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竞争纠纷

广东华润涂料有限公司、江苏大象东亚制漆有限公司与广东华润涂料有限公司、江苏大象东 ...

2015-12-30 00:00| 发布者: admin| 查看: 470| 评论: 0

摘要: 广东华润涂料有限公司、江苏大象东亚制漆有限公司与广东华润涂料有限公司、江苏大象东亚制漆有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷申请再审民事判决书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2014)民提字第196号
再审申请人(一审被告、二审上诉人):广东华润涂料有限公司。住所地:广东省佛山市顺德高新技术开发区科技产业园。
法定代表人:TAYLINGKUAN,DERRICK,该公司董事长。
委托代理人:郑成民,该公司法律顾问。
委托代理人:汪旭东,南京知识律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人):江苏大象东亚制漆有限公司。住所地:江苏省苏州市吴江区松陵镇。
法定代表人:杨少武,该公司董事长。
委托代理人:曹浩光,江苏天辩律师事务所律师。
委托代理人:赵云峰,江苏剑桥人律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人:吴雪春。
再审申请人广东华润涂料有限公司(简称华润公司)因与被申请人江苏大象东亚制漆有限公司(简称大象公司)及一审被告、二审上诉人吴雪春不正当竞争纠纷一案,不服江苏省高级人民法院2013年4月17日作出的(2010)苏知民终字第176号民事判决,向本院申请再审。本院经审查,于2014年8月13日作出(2013)民申字第2170号民事裁定书,裁定提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理,华润公司的代理人郑成民、汪旭东,大象公司的代理人曹浩光、赵云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月12日,大象公司向江苏省苏州市中级人民法院起诉称:该公司是专业生产油漆、涂料的厂家,其主要商品“大象”牌涂料获得了“江苏省着名商标”、“江苏名牌产品”、国家免检产品、“中国名牌产品”等众多荣誉,其商品具有优良品质和良好形象,是深受消费者喜爱的知名产品。该公司为“大象”商品精心设计了“滑雪人物版面”的包装装潢,并从1992年使用至今。在长期使用过程中,随着商品知名度的不断提高,“滑雪人物版面”也逐步为广大消费者熟识,并成为区别于其他商品的重要标识,成为知名商品特有的包装、装潢。
华润公司曾因侵犯商标权纠纷在黑龙江省哈尔滨市对大象公司提起过诉讼,案件经二审终审结案。大象公司从华润公司在该案提供的证据中,发现华润公司在其产品上使用了“滑雪人物版面”,构成不正当竞争。有证据表明华润公司因其不正当竞争行为获得了巨额利润,2003年为782.17万元,2004年为2333.44万元,2005年为4804.48万元,2006年为12072.50万元。吴雪春销售华润公司生产的侵权产品,也构成侵权行为。请求法院判令:1.华润公司立即停止使用与大象公司知名商品相近似的特有包装、装潢的不正当竞争行为;2.华润公司赔偿大象公司3900万元;3.华润公司就其侵权行为在新闻媒体上向大象公司赔礼道歉;4.吴雪春立即停止销售侵权产品。
大象公司向一审法院提交的证据为:
1.大象公司所获9类荣誉证书,包括江苏省着名商标4份、江苏名牌产品证书3份、中国名牌产品证书、产品质量免检证书、全国石油和化工优秀民营企业证书,江苏省高新技术企业认定证书、苏州市百强民营企业证书、中国涂料工业特别贡献证书、国家科学技术委员会科学技术成果鉴定证书,证明大象公司的涂料产品是知名商品;
2.(2006)鄂硚口证字第0835号公证书(简称武汉第0835号公证书),证明大象公司在1998年生产的涂料即使用“滑雪人物版面”包装装潢,照片清楚显示是大象漆“爱地”系列;
3.(2006)吴江证内字第1504号公证书(简称吴江第1504号公证书),证明大象公司在1992年在其涂料产品包装装潢上多已使用“滑雪人物版面”;
4.中商鉴字(2006)第24号商标鉴定书,证明华润公司在涂料包装上使用的包装装潢与大象公司在同一种商品上的装潢相似;
5.黑龙江省高级人民法院(2007)黑知终字第2号民事判决书(简称黑龙江高院判决),证明大象公司使用“滑雪人物版面”包装装潢涂料包装罐在华润公司之前;
6.广东德正会计师事务所粤德会审字(2006)231号审计报告;
7.华润公司2006年度企业联合年检报告书;
以上两项证据证明华润公司侵权行为获得的利润;
8.(2008)苏吴江证民内字第1431号公证书,证明吴雪春个体经营的吴江市八坼彐春装潢化工经营部销售华润公司上述侵犯大象公司知名商品特有包装装潢的涂料产品;
9.大象公司在全国范围内发展油漆涂料产品代理商经营合同49份,证明大象公司油漆涂料产品销售的广度和知名度。
华润公司一审答辩称:大象公司的诉讼主张没有事实和法律依据。1.大象公司对于其主张的“滑雪人物版面”系知名商品特有包装装潢的权利没有进行清晰界定,不能证明其包装装潢是知名产品特有的包装装潢。2.大象公司主张其包装装潢自1992年起使用至今,没有证据证明,其提供的在先使用证据有明显瑕疵,真实性、合法性不应得到认可。3.大象公司所提供的证据仅能证明其主品牌“大象”牌的知名,不能证明涉案“爱地漆”为知名商品,亦不能证明其包装装潢系知名商品所特有。4.大象公司不能就其主张的赔偿额提供证据支持,其举证的审计报告证明的华润公司销售情况发生在2003至2005年,已经过了诉讼时效。5.华润公司独创了带有注册商标“IdoI”的“爱的漆”和滑雪人图案的包装设计,具有很高的市场知名度,华润公司拥有对该包装装潢的合法权利。请求驳回大象公司的全部诉讼请求。
华润公司一审提交的证据为:
1.企业注册登记证明、1995年至2009年华润公司及其产品所获荣誉证书,证明华润公司的主体资格及其生产的包括“爱的”品牌在内的涂料产品获得消费者的认可,市场地位领先;
2.“爱的”系列商标注册证书、产品包装着作权登记材料及产品包装外观设计专利,证明华润公司就“爱的”漆包装装潢申请注册了相应的淘宝购物红包免费领取,包含商标、着作权、外观设计专利,该包装装潢是由华润公司独立自主设计的;
3.(华润产品系列)广告代理合同、品牌服务计划书、图片使用协议、“爱的”产品包装装潢设计过程原始设计图稿,证明华润公司“爱的”产品包装系自主设计;
4.“爱的”产品获得的荣誉证书及认证、“爱的”产品包装装潢使用历史延续记录,“爱的”产品自年以来广告投入合同及发票、“爱的”产品自1996年以来部分销售发票与销售合同、(2009)南公证内字第00953号公证书,“爱的”商标国际与国内注册保护清单、黑龙江高院判决、哈尔滨市中级人民法院(2006)哈民五初字第0093号民事判决(简称哈尔滨中院判决)、湖南等地工商部门处罚决定书、华润公司“爱的”漆捐赠活动记录,以上证据证明华润公司“爱的”品牌的知名度;
5.KarlWeatherly声明4份、“滑雪人物图片”美国版权局登记记录、(2009)南公证内字第10220号公证书、GettyImages公司授权华盖创意(北京)图像技术有限公司的声明、北京同策未来公关发展有限公司与华盖创意(北京)图像技术有限公司间SP000409滑雪人物图片使用许可合同及相关着作权登记证书、青岛蓝景纳米材料有限公司对华润公司使用SP000409滑雪人物图片使用许可授权书、华夏物鉴中心(2009)声像字第88号鉴定报告、黑龙江高院判决、江苏省版权局第0001327号“爱地漆外观标贴(1)”作品登记证书,以上证据证明大象公司“爱地漆”上所使用的“滑雪人物版面”中的滑雪人物图片是KarlWeatherly摄制的,在1996年2月9日公开,未授权给大象公司,大象公司对该版面不享有淘宝购物红包免费领取,大象公司主张其“爱地漆”在1996年之前使用滑雪人物版面包装装潢不成立;
6.武汉市硚口区公证处说明、美国版权登记记录、声明一,KarlWeatherly声明2份,华润公司“爱的”与大象公司“爱地”权利对比表,证明大象公司滑雪人物版面包装装潢没有在先使用;
7.大象公司致华润公司征询函、大象公司致华润公司的同行广东嘉宝莉化工有限公司(简称嘉宝莉公司)征询函,吴江东亚装潢广告有限公司(简称东亚广告公司)工商档案资料,华润公司“爱的”与大象公司“爱地”权利记录对比表及附件、(2004)粤公证内字第04475号公证书、哈尔滨市工商局道外分局询问(调查)笔录、哈尔滨市工商局道外分局及益阳市工商局赫山分局行政处罚决定书、大象公司仿冒知名商标汇总表,以上证据证明大象公司主观具有恶意侵权非法牟利的故意;
8.广州市南方公证处(2009)南公证内字第00953号公证书、大象公司2000年至2006年工商档案、哈尔滨市工商局道外分局及益阳市工商局赫山分局行政处罚决定书、北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第11461号民事判决书、上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第16号民事判决书,以上证据证明大象公司“爱地漆”不是知名产品;
9.华润公司“爱的漆”与大象公司“爱地漆”照片对比表、华润公司对大象公司滑雪人物版面包装的权利归属评价及附件,证明大象公司不享有对滑雪人物版面淘宝购物红包免费领取,构成对华润公司淘宝购物红包免费领取的侵犯;
10-1.国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商评委)关于第3337578号“IdoI”和第1972474号“IdoI”商标争议裁定书,证明大象公司提交的武汉公证的“爱地漆”事实以及吴江的电话号码升位相关证据,在商评委裁定中被认定不足以证明在先使用;
10-2.《2009中国化工企业500强称号》、2001年中国涂料工业协会关于华润涂料全国知名度的《证明》、2006年、2009年广东省涂料行业协会关于“爱的漆”知名度、美誉度的《证明》、中国商标节“2009消费者最喜爱的绿色商标称号”奖状,证明华润公司产品及品牌的知名度;
10-3.顺德市华润涂料厂有限公司(华润公司的前身,以下均简称华润公司)出差报销单,支付上海奥美商务咨询有限公司(简称奥美咨询公司)电汇凭证,华润公司参加社会保险在职员工增员表,《广东家具》杂志1996年2月刊、《家具》杂志1995年4月刊,证明华润公司委托奥美咨询公司对“爱的漆”包装和商标进行了设计,支付了相关的费用;
10-4.华润公司付款通知单,广告发布业务合同,《华润之声》简报、“爱的漆”折页广告、第5届广东国际涂料展会门票,广州市南方公证处(2009)南公证内字第00953号公证书google搜索结果、2001年至2003年《中国涂料工业年鉴》、第十四届中国宁波国际住宅产品博览会网络报道、第二届(中国)国际工业设计博览会网络报道,证明华润公司“爱的漆”产品的知名度。
以上四组证据结合,证明华润公司“爱的”品牌形成的历史及其知名度和美誉度。
华润公司对大象公司举证的证据质证认为:对证据1形式真实性没有异议,但都是“大象”商标知名的证据,没有证据指向其所主张的使用在大象公司“爱地”漆上面的“滑雪人物版面”包装装潢,大象公司举证的企业知名的证据并不代表该企业生产的产品一定知名;对证据2形式效力予以认可,但对其与本案的关联性有异议,公证书是在2006年9月份进行,目的仅在于对包装罐上的文字描述进行客观记录,不证明包装罐的生产时间,华润公司就此进行了反证;对证据3不能核实其真实性,该公证书中的照片显示包装罐是以“爱地漆”出现,“大象”标识很小,包装罐上的电话号码虽然是六位号码,但是没写地区号,大象公司产品面向全国销售,有理由认为包装罐是伪造的;对证据4真实性、关联性、法律效力都予以确认;对证据5真实性予以确认,但对该民事判决中有关大象公司生产的包装罐使用在先的事实认定不能认可。华润公司有反证,且已经提出再审申请;对证据6、7真实性予以确认,但该两份证据与本案没有直接关系,证据反映的是华润公司在2003年至2006年期间“爱的”漆的销售情况,都已经超过了诉讼时效;对证据8的真实性予以确认,该公证购买的油漆包装装潢外表与华润公司生产的“爱的漆”产品一致,但是否确系华润公司生产,未经技术鉴定不能确定,吴雪春与华润公司之间并没有直接的产品供销关系;对证据9,因均涉及第三人,对其真实性不能判断。该49份合同所涉及的品牌是“大象”牌,与涉案“爱地漆”的包装装潢没有直接联系,合同中也没有任何内容指向本案争议的“滑雪人物版面”包装装潢,合同订立时间最早是2004年至2008年期间,大象公司不能就此证明其早于2004年之前已投入市场进行销售,不能证明“滑雪人物版面”是知名商品包装装潢。
吴雪春一审答辩称:1.大象公司未举证证明“大象”涂料包装装潢的式样,仅提供了已被其他法院认定为商标侵权的“爱地漆”产品的包装式样,两者系不同商标、不同产品;2.吴雪春从2000年起从事油漆销售工作,熟悉涂料行业的产品状况,华润公司“爱的漆”是着名品牌,根本不知道大象公司的“爱地漆”品牌;3.大象公司的“爱地漆”无人知晓,没有被仿冒的可能性,吴雪春不认为所经销的华润公司“爱的漆”对大象公司构成侵权;4.吴雪春的产品都是通过合法正当途径采购,不需承担任何责任。
吴雪春提交的证据与华润公司相同。
吴雪春对大象公司举证证据质证意见同于华润公司。吴雪春还补充质证意见认为:证据8是大象公司的陷阱取证,吴雪春是通过正常途径在华润公司产品的经销店苏州润芳公司采购这批货,不应当承担侵权责任;证据9不能证明合同已经被实际履行,不能证明产品已经销售至消费者、产品有广泛的影响力。
大象公司对华润公司、吴雪春举证证据质证认为:对证据1、2真实性没有异议;对证据3真实性不予确认;对证据4真实性不持异议,但本案系不正当竞争纠纷,华润公司提交“爱的”品牌知名度证据与产品包装装潢是否侵权没有关联;对证据5不予认可,该组证据系华润公司为诉讼需要而制作,在翻译第13页刻意将财富中心翻译成东亚广告公司,可证明翻译单位严重受到华润公司的影响,明显错误。美国公证认证文中仅对印章和签名的真实性负责,而并不对文书内容负责,不能证明内容的真实性。美国版权局的着作权登记记载照片首次发表是1996年的2月9日,而大象公司使用的“滑雪人物版面”素材照片形成时间是1995年12月17日之前,反映大象公司使用的图片和华润公司在本组证据中所称的照片不是同一个作品。华夏物鉴中心的鉴定报告系华润公司单方委托,不能作为证据使用。本案系不正当竞争纠纷,而非着作权纠纷,该组证据与本案无关;证据6无证明力,黑龙江高院生效判决已确认大象公司使用“滑雪人物版面”包装装潢在先,华润公司的该组证据不足以推翻;对证据7真实性不持异议,但华润公司就该证据的证明对象的说明系对大象公司的恶意诋毁,且与本案无关。大象公司经过商标局核准的注册商标是合法使用,华润公司主张为恶意仿冒没有事实依据,系对商标注册的理解偏差。东亚广告公司与大象公司无任何关联,不存在委托关系;对证据8真实性无异议,华润公司举证“爱地”漆是否为知名商标与本案无关,大象公司主张的是“大象”产品包装装潢,“爱地”漆只是“大象”产品的一种;证据9是针对着作权的,与本案不正当竞争无关,华润公司的产品包装装潢设计委托上海奥美公司设计并付费的情节不能用于证明不构成不正当竞争;对证据10真实性无异议,但该组证据均只是在证明华润公司“爱的”漆的知名度,与是否构成对大象公司“滑雪人物版面”知名产品包装装潢的不正当竞争无关。
根据各方当事人对证据的质证情况并经法庭审核,一审法院认为,对大象公司举证证据的真实性应予以认定,其中,华润公司与吴雪春异议之证据3吴江第1504号公证书由已生效的黑龙江高院判决作为事实认定,其真实性应予以确认;证据9之49份合同,大象公司均提交原件,无相反证据推翻,其真实性应予确认。对华润公司及吴雪春举证证据1-10项真实性应予以认定,其中,大象公司异议之证据3广告推广代理合同、品牌服务计划书及设计图稿等,华润公司均提交了原件,无相反证据推翻,其真实性应予确认;证据5之涉外文件公证认证手续完备,文件本身真实性应予确认。鉴定报告为第三方北京华夏物证鉴定中心出具,有原件在案,证据本身真实性应予确认。关于各方当事人争议之各项证据的关联性及证明力,法院予以综合评判并作相关事实认定。
一审法院查明:大象公司的前身为苏州东亚涂料厂,成立于1991年,专业生产销售“685”彩色涂料、聚氨酯。1994年6月,经吴江市工商局核准登记,以苏州东亚涂料厂为主体成立了吴江东亚涂料集团公司。1996年7月,经江苏省工商局核准,吴江东亚涂料集团公司变更企业名称为江苏大象东亚集团公司。1998年,江苏大象东亚集团公司更名为现名称。大象公司经营二十年间,其“大象”牌油漆、涂料产品行销遍布全国各省份,具有较高市场认知度及荣誉度。自1992年起,该公司的第145380号“大象”注册商标(核定使用商品为涂料、油漆)就被认定为江苏省着名商标,并连续多次延续至今。自2002年起,“大象涂料”被认定为“江苏名牌产品”。2003年起,大象公司的大象牌、花旗牌内外墙乳胶漆、PU.油漆被国家质监局评为“国家免检产品”。2005年,大象牌建筑涂料(内外墙)被中国名牌战略推进委员会评定为“中国名牌产品”。大象公司先后被认定为江苏省高新技术企业、获得了多项荣誉。
最迟不晚于1998年,大象公司设计使用了“滑雪人物版面”作为其“大象”牌涂料商品主要包装、装潢设计之一。该商品包装装潢采用圆直筒罐和扁方罐两种包装;罐体为纯白底色;正、反两主视面设计相同,上、下部分别印制突显的“IadI爱地漆”文字及内饰有浅蓝色“滑雪人物(正面)”的唱片状圆形轮廓图案;包装罐两侧面设计分别为:一侧自上到下印有“IadI爱地漆”商业标识、产品使用说明、产品条形码、大象公司企业信息;另一侧自上到下为“IadI爱地漆”商业标识、产品合格证、“大象”注册商标。
华润公司成立于1994年8月,主要生产销售水性涂料及聚酯油漆。该公司于1997年6月28日在涂料、油漆商品上获准注册第1032206号“ID”商标,并于1997年7月28日在相同商品类别上获准注册第1062095号“爱的”商标。华润公司“爱的”品牌系列油漆、涂料产品最初采用白底色圆筒罐体,正面罐体上部饰以突出的“ID”彩色商标图案,下部饰以大字体的“漆”字,背面罐体中部突出饰以“装修墙面”图案。后华润公司变更其商品包装装潢,采用方形扁罐包装,主视图饰以彩色“D”字母前站立刷漆动画小人形象,并有“ID爱的装修漆”文字。
2001年11月,华润公司委托上海奥美广告有限公司广州分公司(简称奥美广告公司)为其“华润”、“爱的”、“世纪明珠”品牌产品进行广告推行、竞争品牌媒体分析等服务。奥美广告公司在合同履行中,向华润公司提交了分别以“滑雪人物”(正面、侧面、背面三种版面)、“帆板冲浪”、“温馨家居”图片为主视画面的商品装潢设计,华润公司最终确定采用“滑雪人物速降(正面)”主题设计。自2002年6月,华润公司“爱的”品牌涂料、油漆产品均换用新包装,采用了扁方罐及圆直筒罐两种包装,纯白底色,正面主画面为光盘形圆框内印有蓝色滑雪人物速降(正面)形象,上部印有“IdoI”及“爱的漆”商标文字。侧后面粘贴产品信息标签,并印有产品使用说明及企业信息文字。2002年7月31日,华润公司就其使用“IdoI爱的漆”商标及前述滑雪人物图案的包装罐设计申请取得外观设计专利。
自“ID”及“爱的”商标注册后,华润公司逐步开展“爱的”品牌油漆、涂料市场推广。1999年,“爱的”牌建筑涂料被浙江省技术监督检测研究院选用为办公大楼外墙工程指定品牌,获该单位好评,并获评“99浙江市场质量服务双优品牌”。自2002年起,“爱的”牌内外墙乳胶漆先后被评为“广东省优质涂料产品”、“全国质量稳定合格产品”、“中国环保产品质量信得过重点品牌”,并通过了国家强制性产品、中国抗菌标志产品、无毒害(绿色环保)产品、中国环境标志产品等各项认定。2003年起,华润公司通过电视台、《广东年鉴》、《顺德工业产品总汇》等刊物,并以广告单以及户外广告等形式展开“爱的”漆产品的宣传推广。2007年3月,“爱的”商标被评定为广东省着名商标。
华润公司主打“华润”、“爱的”、“世纪明珠”等品牌。其中,“华润”商标2000年被认定为广东省着名商标,并延续认定至今。2005年9月,华润牌建筑涂料(内外墙)被评为“中国名牌产品”。2006年9月,华润牌建筑涂料被评为“广东省名牌产品”。华润公司还获得了其他多项荣誉。本案诉讼中,国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)于2009年4月认定华润公司使用在涂料、油漆商品上的“华润漆Huarun及图”注册商标为驰名商标。
2006年,华润公司以大象公司和苏州亨得利涂料有限公司(简称亨得利公司)不规范使用“爱地AD及图”注册商标,侵犯华润公司第3337578号“IdoI”商标、第1972474号“IdoI爱的漆”商标、第1062095号“爱的”商标、第1074032号和第1032206号“ID”商标专用权为由,在哈尔滨中院提起诉讼。哈尔滨中院一审认定大象公司及亨得利公司构成商标侵权,判令该两公司停止侵权行为,赔偿华润公司损失50万元。大象公司和亨得利公司不服,以一审法院已认定其在先使用“IadI爱地漆”商标和以滑雪人物为主题的包装版面,根据商标法的规定不构成侵权等为由,提出上诉。黑龙江高院判决就两上诉人是否对“IadI爱地漆”商标享有在先权利作如下事实认定:大象公司与亨得利公司向原审法院提交公证文书以证明其在先使用被控侵权商标。该公证文书中被保全的油漆包装罐体上电话号码为六位,而吴江市电信本地固定电话号码于1995年12月17日即从六位升到七位,故根据常理可认为该包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造。华润公司虽抗辩称大象公司和亨得利公司有制造虚假包装罐、作伪证的可能,但没有提供证据证明制造虚假包装罐及作伪证的事实,亦没有相反证据足以推翻现有公证书所证明的事实,故华润公司关于大象公司、亨得利公司没有在先使用的事实主张不成立。黑龙江高院在上述事实认定基础上,认为:“考虑到大象公司和亨得利公司已提供证明其在华润公司注册商标之前曾经使用被控侵权商标的情节,酌情减轻其应予赔偿的数额”,故判决维持一审判决中停止侵权行为的判项,改判赔偿额为45万元。该判决已实际履行完毕。
根据华润公司与大象公司之间在哈尔滨中院侵犯商标权诉讼案中查明的事实,华润公司在该案中提交的中企商标鉴定中心出具的商标鉴定书认为:大象公司不仅在同一种商品上使用了与华润公司注册商标相近似的商标,商品装潢也与华润公司的商品相近似,易造成消费者的混淆与误认。就大象公司“滑雪人物版面”包装装潢与华润公司“IdoI爱的漆”商品上的彩色滑雪者图案包装装潢构成近似,双方意见一致。
另查明,华润公司自2002年启用“IdoI爱的漆”彩色滑雪者图案新包装罐以来,该品牌产品2003至2005三年间销售额分别为26700万元、31561.98万元和36298.18万元,净利润分别为782.17万元、2333.44万元、4804.48万元。2006至2008年,该品牌产品的销售额分别为37279.52万元、38791.67万元和39163.65万元,产品利润未作单项审计。
吴雪春经营的装潢化工经营部以大幅“IdoI爱的漆”广告为店招,经销“IdoI爱的漆”油漆、涂料商品,所经销的涉案油漆、涂料系自苏州润芳公司进货。苏州润芳公司系华润公司的专卖店。
本案诉讼中,华润公司于2009年11月就黑龙江高院判决向最高人民法院申请再审,对该判决认定“包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造”及将赔偿额酌减为45万元提出异议。最高人民法院经审查认为“二审判决仅依据包装罐上标注的电话号码是升位前的六位,就认为该包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造,证据不够充分”,同时认为该判决侵权定性准确,根据相关侵权情节酌定的45万元赔偿额未违反法律规定,裁定驳回华润公司再审申请。
一审法院认为:(一)大象公司主张其涉案商品的“滑雪人物版面”包装装潢始用于1992年并延续至今,为知名商品特有包装装潢。该公司就此提交黑龙江高院判决及该判决所涉的武汉第0835号公证书、吴江第1504号公证书,其中,黑龙江高院判决认定大象公司和亨得利公司在先使用“IadI爱地漆”商标和滑雪人物版面包装装潢的事实。对该生效判决所确定的事实,应予认定。本案中,华润公司对上述事实认定提出异议,并就该案向最高人民法院申请再审。但该再审申请针对的是生效判决中“包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造”的事实认定,而非对“大象公司和亨得利公司在先使用”整体事实认定的异议。对“包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造”的事实认定,最高人民法院的裁定书已作出证据不够充分的认定,但是对“大象公司在先使用”的事实,已生效的黑龙江高院判决依公证文书及相关产品物证作出了认定,现华润公司无有效相反证据足以推翻,其否定大象公司在先使用上述包装装潢的事实认定的抗辩,不能成立。对大象公司先于华润公司制造销售“滑雪人物版面”包装装潢油漆、涂料商品的事实,应予认定。
对于华润公司提出滑雪人物图片版权的抗辩事由,一审法院认为,涉案知名商品包装装潢由包装罐体形状、色彩、文字、图案及相应版面排列等诸多要素构成,与华润公司提出的KarlWeatherly的版权声明属于两个不同的法律权利。案外人与大象公司法定代表人杨少武对滑雪人物照片的不同版权登记,与本案不正当竞争纠纷,是不同的法律关系。如存在华润公司所称的上述版权争议,当由该两主体通过法律途径解决。
(二)关于大象公司的“滑雪人物版面”包装装潢是否可认定为知名商品特有包装装潢问题。大象公司诉讼中举证证明了其标注“大象”注册商标的“滑雪人物版面”包装装潢的商品在苏州及武汉实际制造销售时间不晚于1998年,至2008年该商品持续推广达10年以上,大象公司同时提交“中国名牌”等各类荣誉证书及其遍布全国的代理经销合同等证据证明了其“大象”油漆涂料产品广泛行销于全国各地,享有广泛品牌、商品商誉及市场占有率。上述证据虽未详细区分大象公司各类包装装潢油漆、涂料产品的比例,但已足以证明采用“滑雪人物版面”包装装潢的“大象”油漆涂料商品具有长期的市场推广及广泛的市场覆盖,应为相关公众所知悉,属于有较高知名度的商品。“滑雪人物版面”文字及色彩特征具有显着性,应认定为知名商品特有的包装装潢。华润公司与吴雪春以大象公司对主张的商品知名界定不明以及对“IadI爱地漆”为知名商品举证不足的抗辩,不能成立。
(三)华润公司虽然举证证明了其涉案“IdoI爱的漆”滑雪人图案包装装潢系委托他人设计的事实,但该事实并不能用以免除其对第三方的侵权责任。华润公司采用委托他人设计的包装装潢生产销售涉案产品的行为构成对他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争,该侵权后果理应由华润公司直接承担。华润公司在诉讼中通过转授权获得滑雪人物照片的版权使用许可,亦不能作为其侵犯他人知名商品特有包装、装潢的抗辩依据。华润公司对其“IdoI爱的漆”具有知名度的说明,与其构成对他人知名商品特有包装装潢的侵权行为间并无抵销关系。仅在相关侵权损害因果判断中,予以酌情考量。
(四)双方当事人对华润公司“IdoI爱的漆”的滑雪人图案包装装潢与大象公司“滑雪人物版面”包装装潢构成近似认识一致,予以确认。华润公司未经同意擅自使用大象公司“滑雪人物版面”油漆涂料商品特有的包装装潢,足以引起消费者误认,其行为构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于华润公司提出诉讼时效异议,主张大象公司早已知道华润公司涉案“IdoI爱的漆”的滑雪人图案包装装潢,涉案侵权损害应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。大象公司主张其知悉华润公司擅用前述特有包装装潢的时间是在2006年9月底双方发生侵犯商标权诉讼中华润公司提出商标鉴定书确定双方包装装潢相近似,其涉案诉讼主张未超出诉讼时效。对此,一审法院认为,根据民法通则及反不正当竞争法相关规定,不正当竞争侵权诉讼时效为二年,自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。华润公司依据2004年5月东亚广告公司向华润公司发出《征询函》中有“我司的委托人—大象公司”文字描述内容,主张大象公司当时已知侵权,但经查,大象公司与东亚广告公司无股权、经营权隶属,大象公司否认有委托东亚广告公司发布《征询函》的事实。故华润公司凭该《征询函》主张系大象公司委托,并主张大象公司对涉案侵权为明知,依据不足。且就该《征询函》内容来看,所提为大象公司与华润公司的多个注册商标及大象公司“滑雪人物版面”商品包装装潢,并未提及华润公司“IdoI爱的漆”滑雪人图案包装装潢。因此,该证据不足以证明大象公司已知华润公司侵权事实。
从现有证据来看,华润公司无直接有效证据证明大象公司实际接触及知悉华润公司“IdoI爱的漆”的滑雪人图案包装装潢的具体时间。大象公司主张以与华润公司发生侵犯商标权诉讼作为其知悉存在侵犯知名商品特有包装装潢不正当竞争的起点,具有合理性。从另一方面来看,大象公司在哈尔滨中院的诉讼中主张其“滑雪人物版面”包装装潢使用在先,应认定为产生与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。综上,华润公司提出超过诉讼时效的主张,不能成立。
(五)关于损害赔偿。本案中大象公司请求适用侵权获利方法计算赔偿,符合法律规定。华润公司自起用“IdoI爱的漆”的滑雪人图案包装装潢以来,根据查明的涉案侵权商品在2003至2008年诉讼六年间的销售额以及2003至2005年间利润额,2006至2008年利润率参照其上一年度的利润率计算,华润公司在上述六年间侵权商品利润总额应为22172.74万元。考虑到大象公司及华润公司分别的公司规模、企业形象、品牌知名度、营销方式等对涉案侵权商品利润的形成起着重要的作用,以及前述判断华润公司是否明知或应知涉案侵权行为所造成的市场混淆程度分析,酌情认为华润公司应以其侵权获利额的10%作为赔偿。此外,本案争议为不正当竞争的侵权行为,并未直接涉及大象公司商誉,对大象公司要求赔礼道歉的诉讼请求,不予支持。大象公司主张吴雪春应立即停止销售涉案侵权商品,具有法律依据,予以支持。
综上,一审法院于2010年6月18日作出(2008)苏中知民初字第0107号民事判决书,判决如下:一、华润公司立即停止使用与大象公司知名商品相近似的“滑雪人物版面”包装、装潢的不正当竞争行为;二、华润公司赔偿大象公司经济损失2217.274万元;三、吴雪春立即停止销售涉案侵权商品;四、驳回大象公司的其他诉讼请求。案件受理费239200元,由大象公司负担103214.8元,华润公司负担135985.2元。财产保全费5000元,由华润公司负担。
华润公司不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉,请求依法撤销一审判决,改判驳回大象公司的全部诉讼请求。理由是:1.一审判决据以认定大象公司在先使用“滑雪人物版面”包装装潢的黑龙江高院判决的事实认定,已被最高人民法院的裁定书、美国摄影师KarlWeatherly的版权声明和美国版权登记资料推翻,一审判决无视这些反证,仍以黑龙江高院判决为依据认定本案事实,系明显错误。2.一审判决认定大象公司的爱地漆商品为知名商品,其“滑雪人物版面”为知名商品特有的包装装潢,没有证据支持,也系认定事实错误。3.一审判决在认定事实、适用法律及采信国家机关和人民法院已生效法律文书方面采用双重标准,明显有失公允。4.本案中,大象公司一审起诉已经超过了诉讼时效期间,已经丧失胜诉权。5.一审判决计算损失错误,实体处分不公。
吴雪春不服一审判决,亦提起上诉称:1.最高人民法院的裁定足以否定大象公司在先使用“滑雪人物版面”包装装潢的认定。2.华润公司在一审中提交滑雪人图片发表时间的相关证据,是为了证明大象公司不可能在先使用滑雪人图片,而不是提出版权纠纷,一审判决故意回避争议焦点。3.涉案商品是“爱地”品牌的商品,而不是“大象”品牌的商品,大象公司应当就“爱地”品牌的商品属知名商品进行举证。4.华润公司关于“IdoI爱的漆”滑雪人图片的举证,证明其权利来源正当,而大象公司不能举证其“滑雪人物版面”包装装潢的来源,其使用该图片系剽窃,不应当受到法律保护。
大象公司也提起上诉,请求改判华润公司赔偿损失3900万元。理由是:一审判决认定华润公司侵权事实清楚,但是仅按华润公司侵权获利额的10%判决赔偿,缺乏法律依据。
二审中,大象公司为证明其涉案爱地漆包装罐的制作及使用时间,提供了第一组证据即其与案外人苏州天定制罐有限公司签订的制作合同、销售发票和送货回单,第二组证据即其与山东临沂、河南郑州、湖北武汉、上海、浙江杭州等地客户签订的经销爱地漆的销售合同及发票,第三组证据即其在《新企业》杂志和《江苏会刊》上刊登的企业产品介绍,以此证明该公司2000年8月就已收到定作的爱地漆包装罐,并于2000年、2001年陆续向各地销售爱地漆,且进行了产品宣传。
为说明寻找涉案爱地漆包装罐的过程,大象公司还提供了第四组证据即原武汉市波奇乐物贸有限公司(简称武汉波奇乐公司)经营者陶某提供的《情况说明》及销售发票,证明大象公司公证保全的爱地漆包装罐是陶某1998年、2000年经销大象公司产品时的库存。此外,大象公司为证明爱地漆产品的知名度,还提供了第五组证据即中国环境标志产品认证证书、产品质量免检证书、江苏名牌产品证书,证明其爱地漆系列产品于2005年起就获得相关荣誉证书。
华润公司二审中提供的武汉波奇乐公司的企业登记资料显示,该公司的法定代表人为陶某。
经质证,华润公司认为,对第一组证据中的包装罐销售发票的真实性不持异议,但是发票的抬头是苏州东亚涂料厂而不是大象公司,且苏州东亚涂料厂当时已不存在,无法达到大象公司的证明目的;送货回单虽是原件,但内容上有涂改,真实性无法确认。对第二组证据中销售合同的真实性不持异议,但是销售发票出具的主体都不是大象公司,而是苏州东亚涂料厂,不能达到其证明目的。第三组证据两份杂志的真实性无法确认。第四组证据因证人陶某未出庭,对其证言不应采信;销售发票虽是原件,但是载明的商品名称均为油漆,没有明确指向涉案爱地漆。第五组证据的真实性不持异议。
吴雪春的质证意见与华润公司基本相同。
二审法院认证意见为:大象公司提供的第一、二、三、四、五组证据中所涉及的包装罐销售发票、送货回单、爱地漆的销售合同和发票,《新企业》杂志和《江苏会刊》,以及有关证书均出示了原件,在没有相反证据的情况下,其真实性应当予以确认。第一组证据中的包装罐制作合同虽为复印件,但是因为该证据已在哈尔滨中院审理的商标侵权案件中提交过,华润公司质证时已表示对其真实性无异议,故对该证据的真实性应予确认。关于第四组证据中公证保全的陶某出具的《情况说明》,其形式真实性应当予以确认,结合大象公司在本案二审中提供的其他几组证据,以及武汉第0835号公证书记载的提取涉案爱地漆包装罐过程,在没有相反证据的情况下,可以认定武汉第0835号公证书公证保全的涉案爱地漆包装罐的真实性。华润公司关于该爱地漆系大象公司为了诉讼而刻意伪造的主张缺乏依据,不予支持。
二审法院查明:1.对一审判决查明的事实,华润公司除对其中大象公司“最迟不晚于1998年”设计使用了滑雪人物版面作为其大象牌涂料商品主要包装装潢设计之一的事实认定及大象公司涉案包装罐上有“大象”注册商标的事实认定有异议外,对其他事实无异议。大象公司对一审查明的事实无异议。二审法院对当事人均无异议的事实予以确认。大象公司在二审庭审中明确,“滑雪人物版面”系其使用在大象爱地漆系列商品上的包装装潢。
2.黑龙江高院判决认定以下事实:华润公司于1997年6月28日获准注册第1032206号“ID”商标,1997年7月28日获准注册第1062095号“爱的”商标,于2001年10月17日申请、2003年1月21日获准注册第19724747号“IdoI爱的漆”商标,2002年10月16日申请、2004年6月28日获准注册第3337578号“IdoI”商标,上述商标均核定使用在第2类的油漆、涂料等商品上。华润公司将上述商标及彩色滑雪者图案用于其涂料等产品的装潢及广告宣传上。
东亚广告公司2004年5月27日发给华润公司的《征询函》主要内容为:我公司的委托人--大象公司分别于2000年4月14日和2001年7月14日注册了第1383136号“VALEN华伦”和第1600173号“爱地AD及图”两个商标,核定使用商品为第2类。现今公司改制及领导人更替,调整了以前多品牌的管理模式。如今已有不少公司与我公司联系,要求转让委托人上述两个商标的所有权。因考虑到华润公司在国内涂料行业中属知名品牌,且“华伦”和“爱地”与“华润”和“爱的”谐音相同,如转让给其他公司可能会对华润公司造成一定的不良影响。敬请斟酌。
大象公司法定代表人杨少武于2004年7月15日申请、2005年3月30日获得“油漆容器”外观设计专利权,该外观设计图形使用了“IadI爱地漆”及彩色滑雪者图案的包装罐照片。江苏省版权局2005年11月28日授予杨少武《爱地漆外观标贴》着作权登记证书,标注的作品完成日期为1991年6月。
大象公司生产销售的“大象漆”产品,包括“大象漆爱地系列”、“大象漆华伦系列”、“大象漆千人掌系列”。哈尔滨宏运伟业经贸有限公司分别于2006年3月、4月、7月从大象公司购进总价42万元的“IadI爱地漆”。大象公司生产的“IadI爱地漆”外包装标识与华润公司生产的“IdoI爱的漆”的注册商标极为相似。
大象公司提交的武汉第0835号公证书主要内容为:2006年9月15日对存放在武汉波奇乐公司仓库的三类爱地漆包装罐进行拍照,共拍摄照片15张。该公证保全的油漆包装罐上载明的苏州东亚涂料厂、亨得利公司的电话为422××8。
该判决还认定,杨国栋曾经在东亚广告公司、大象公司、亨得利公司均担任过法定代表人,东亚广告公司的《征询函》中联系人与大象公司、亨得利公司公证文书中的代理人均为曹某某。
3.最高人民法院作出的(2010)民申字第20号民事裁定书认定:除了武汉第0835号公证书,大象公司和亨得利公司没有提交该包装罐是在1995年12月17日之前制造的其他证据。黑龙江高院判决仅依据包装罐上标注的电话号码是升位前的六位,就认为该包装罐在吴江市电话号码升位之前即已制造,证据不够充分。
4.吴江第1504号公证书主要内容为:对存放在大象公司的油漆包装罐进行拍照,共拍摄照片12张。该公证书及武汉第0835号公证书所附照片显示,公证保全的包装罐的显着位置上以较大字体标注有“IadI”及“爱地漆”字样,同时在该包装罐下方即滑雪人图案左下方不显眼的位置以较小的字体标注了“Elephant”字样及小象图案;包装罐的侧面除印有“IadI”标识外,还印有制造商、厂址、产品合格证等信息,以及“大象爱地系列”字样。
另查明:大象公司拥有的注册商标中,知名度较高的是第145380号“大象”商标,由中文“大象牌油漆”与象图组合而成。此外,该公司还注册了与“大象”商标相关的系列商标,小象图案亦是大象公司的注册商标之一。
5.华润公司一审中曾委托北京华夏物证鉴定中心就大象公司在“爱地漆”商品包装罐上使用的滑雪人物图像与华润公司提供的保存于美国国会图书馆、由美国摄影师KarlWeatherly拍摄的发表于1996年2月的滑雪人图像是否来源于同一图像进行鉴定。该鉴定中心出具的鉴定结论认为:二者滑雪人物的动作、姿态及背景一致,雪地景致及溅起的积雪形态一致,细节特征一致,二者来源于同一图像。大象公司质证认为,该鉴定报告是华润公司单方委托的,不能作为证据使用,且证据显示该照片首次发表时间是1996年2月9日,而大象公司使用滑雪人照片的时间是1995年12月17日之前,说明两图片不是同一作品。
6.2007年1月8日,大象公司与亨得利公司针对华润公司已注册的第3337578号“IdoI”和第1972474号“IdoI爱的漆”商标,向商评委提出撤销申请。商评委作出的争议裁定书认定:申请人提交的公证书写明在武汉某仓库存有三类爱地漆,分别是1998年和2000年生产的,包装罐上有“IadI爱地漆”字样,IadI与爱地漆上下排列;在大象公司仓库存有大象爱地漆系列油漆,分别是1999年和2000年生产,包装罐上有“IadI爱地漆”字样,IadI与爱地漆上下排列。包装罐上印有6位数的电话号码,而根据电信公司的证明,吴江本地电话号码在1995年从6位数升至7位数。上述证据均不足以证明申请人的“IadI爱地漆”商标产品已在先投入市场销售并已产生一定影响。商评委据此驳回了大象公司与亨得利公司的撤销申请,维持两争议商标。
7.大象公司二审提交的证据显示:2000年、2001年期间,该公司陆续与山东、河南、湖北、上海、浙江等地客户签订了经销爱地漆的合同,并通过《新企业》和《江苏会刊》等刊物宣传该公司及其大象、爱地等品牌油漆产品。大象牌爱地系列产品先后于2005年5月、2006年12月、2007年12月获得《中国环境标志产品认证证书》、《产品质量免检证书》、《江苏名牌产品证书》等证书。
8.关于大象公司使用在油漆包装罐上的滑雪人物图片的权利来源问题。大象公司先是在一审起诉状中声称其精心设计了滑雪人物版面,并从1992年开始使用,后在一审庭审中又声称其使用的“滑雪人物版面”素材照片形成的最后时间是1995年12月,但是其提交的着作权登记证书上显示的该作品完成时间则为1991年6月。二审庭审中,大象公司未能针对法庭的提问对其滑雪人物图片的形成过程作出明确的说明;其在二审庭后提交的代理意见中声称该图片是该公司董事长的俄罗斯妻子从境外带来。
华润公司一审中提供的美国摄影师KarlWeatherly的声明称,其从未授权大象公司及其关联企业或杨少武使用该图片。
二审法院认为:
(一)关于大象公司使用在爱地漆商品上的“滑雪人物版面”包装装潢是否属于知名商品的特有包装装潢问题。大象公司主张涉案滑雪人物版面为其知名商品特有包装装潢,应当对该滑雪人物版面为其所特有、其使用该包装装潢的爱地漆商品的知名度等负有举证责任。其中,认定包装装潢是否属于其特有,一般应当根据使用在先原则进行确定。1.关于大象公司使用涉案滑雪人物版面的时间,也即爱地漆包装罐的生产、销售时间。最高人民法院的民事裁定认为,黑龙江高院判决仅依据包装罐上标注的电话号码是升位前的六位,就认为该包装罐在吴江市电话号码升位之前即已生产制造,证据不充分。但该裁定并未否认涉案公证提取的爱地漆包装罐本身的真实性。大象公司在二审中补充提供的关于包装罐的制作合同、销售发票、送货回单、爱地漆的经销合同和销售发票、陶某的证人证言等一系列证据,进一步佐证了该包装罐的真实性。华润公司虽然一直声称该包装罐系大象公司为了诉讼而伪造,但是并未提供相应证据予以证实,故对其该主张不予采信。根据武汉第0835号公证书记载,该公证提取的爱地漆包装罐上标注有1998年和2000年生产的字样。在没有相反证据的情况下,一审法院据此认定大象公司最迟不晚于1998年就设计使用了“滑雪人物版面”产品包装并无不当。2.关于大象公司涉案爱地漆的知名度。大象公司生产的商品有大象、华伦、爱地、千人掌等诸多品牌,其中“大象”是其主商标。大象公司在对外宣传中,均将爱地品牌产品与大象等品牌产品一并进行宣传,且在爱地漆包装罐上亦有“大象爱地系列”的标注。就油漆类商品而言,普通消费者首先是根据主商标来识别、选择生产商,然后再选择主商标品牌项下所需要购买的具体产品。因此,从这个意义上讲,大象公司及其大象品牌的知名度必然会延及其爱地漆产品。结合大象公司二审中提供的证据,其在2000年、2001年期间,就已经与多个省市的客户签订了经销爱地漆的合同,销售范围较广,销售时间亦较长,并进行了一定形式的产品宣传,后爱地漆商品又陆续于2005年、2006年、2007年获得了一系列荣誉证书。根据以上事实,可以认定爱地漆商品具有一定的知名度。3.关于大象公司对其包装装潢中所使用的滑雪人物图片的权利来源。大象公司所主张的“滑雪人物版面”包装装潢权利,是由包装罐上的滑雪人物图片、色彩、几何图形、文字等诸多元素经过一定的排列、组合而形成的具有独特风格的一种装饰,并非一张单纯的滑雪人物图片。换言之,虽然滑雪人物图片是该包装装潢的一个重要组成部分,但两者并不等同,该包装装潢具有一定的独立性。该包装装潢经大象公司在爱地漆包装罐上长期使用,已成为消费者识别大象公司爱地漆商品的标识之一,形成大象公司爱地漆商品特有的包装装潢。由于本案讼争的是华润公司是否仿冒大象公司包装装潢的不正当竞争纠纷,尽管华润公司对大象公司涉案包装装潢中所使用的滑雪人物图片来源的合法性提出质疑,并提出了相应证据以证明该图片来源于案外人,而非大象公司独创,但是因本案诉讼过程中并无相关权利人对大象公司使用该图片提出争议,因此也不能当然认定大象公司对该图片的使用即属非法。同时,华润公司在一审诉讼中为证明大象公司对“滑雪人物”图片不享有淘宝购物红包免费领取,且防止大象公司后续取得该图片的授权许可,其不仅提供了美国摄影师的声明,而且还提供了华润公司于本案诉讼前通过GettyImages公司授权的国内公司的转授权获得了该图片的使用许可,而大象公司并未获得相关授权许可。但是经过审查发现:转授权给华润公司的国内公司获得的授权有明确的不得转许可的限制,因此,在华润公司是否享有“滑雪人物”图片使用权存疑的情况下,其依据上述证据主张大象公司对“滑雪人物”图片不享有合法权利并抗辩其自身不构成不正当竞争,依据不足,不予支持。综上,由于大象公司在爱地漆商品包装罐上使用涉案“滑雪人物版面”的时间(不迟于1998年)先于华润公司使用滑雪人物图案作为产品包装的时间(2002年6月),且其爱地漆商品具有一定的知名度,因此一审判决认定大象公司使用的“滑雪人物版面”属于知名商品的特有包装装潢,具有一定的事实和法律依据。华润公司关于大象公司的“滑雪人物版面”不构成知名商品特有包装装潢的上诉理由不能成立,不予支持。
(二)关于华润公司在其“IdoI爱的漆”商品上使用滑雪人物图案是否构成对大象公司的不正当竞争。华润公司与大象公司双方对涉案产品的包装装潢构成近似均无异议,两公司均属于涂料行业的知名企业,华润公司应当知晓大象公司涉案“滑雪人物版面”包装装潢,但仍在同类商品上使用了与大象公司相近似的包装装潢,有悖诚实信用原则,易造成消费者的混淆和误认,构成不正当竞争。
(三)关于大象公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。根据黑龙江高院的二审判决认定的事实,杨国栋曾经既是东亚广告公司的法定代表人,也是大象公司的法定代表人,且《征询函》中提到的联系人曹某某,亦是大象公司本案中委托公证处进行证据保全的代理人,结合《征询函》中表明受大象公司委托及该函所涉内容亦是关于联系大象公司华伦、爱地注册商标转让事宜,可以认定该函件系东亚广告公司受大象公司委托向华润公司发出。该函件明确表明大象公司知晓华润公司在国内涂料行业中属于知名品牌及华润公司“爱的”商标,虽然该函件内容并未直接提及华润公司“爱的”商品的包装装潢式样,但是根据大象公司和华润公司均属于涂料行业的知名企业,而华润公司“爱的”漆2002年6月即全面更换新包装,使用涉案滑雪人物图案的包装装潢,且华润公司2002年7月31日就该包装装潢申请取得外观设计专利,同时结合华润公司的“爱的”漆具有较高知名度,综合上述因素,可以推定大象公司在2004年5月委托东亚广告公司发出《征询函》时即应当知晓华润公司“爱的”漆的包装装潢与其涉案滑雪人物版面构成近似。据此,大象公司于2008年9月向一审法院提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效。一审判决对此认定有误,应予纠正。但由于华润公司的涉案侵权行为在大象公司起诉时仍在持续,故仍应判决华润公司停止侵权行为,只是在确定损失赔偿额时应以两年计算。
(四)关于华润公司和吴雪春应承担的民事责任。华润公司的行为构成不正当竞争,依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。吴雪春销售侵权商品,亦构成侵权,应当承担停止销售侵权产品的责任。考虑到华润公司“爱的”漆商品所获得的利润并非完全是因为采用了与大象公司相近似的包装装潢带来的,而主要是与华润公司的经营规模、企业形象、产品质量、“爱的”品牌的知名度等因素密切相关,因此不能将侵权赔偿额等同于侵权商品所获得的利润,而只能根据华润公司采用侵权包装装潢在其产品利润形成中所起的作用,酌情确定。同时亦考虑到,在前一案中大象公司在同一种商品包装罐上标注的商标被黑龙江高院的生效判决认定侵犯了华润公司的商标专用权并被判令赔偿45万元,基于双方系在竞争中就同一商品相互侵犯对方的淘宝购物红包免费领取,所产生的损害大致相当,故在确定本案赔偿额时亦应大致体现均衡。综合考虑以上因素,依法酌定赔偿额为40万元。
综上,华润公司和吴雪春的上诉理由部分成立,予以支持。大象公司的上诉理由不成立,不予采纳。二审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、第一百三十五条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定,作出(2010)苏知民终字第176号民事判决书,判决如下:一、维持一审判决第一、三、四项;二、变更一审判决第二项为“被告华润公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大象公司经济损失人民币40万元。”一、二审案件受理费各239200元,由华润公司各承担139200元,大象公司各承担100000元。财产保全费5000元,由华润公司负担。
华润公司在法定期限内向本院申请再审称:(一)原两审判决认定事实的主要证据是伪造的,原审判决认定事实错误。华润公司提交的证据足以证明大象公司公证取证的使用“滑雪人物版面”的包装罐实物是伪造的。大象公司将该包装罐实物作为证据提交时,坚持声称该包装罐系于1995年12月之前制造,理由是大象公司所在地江苏省吴江市的固定电话号码于1995年12月17日由6位升为7位,而该包装罐上所印刷标注的电话号码为6位号码。但是,华润公司提供的北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定结论,证明该包装罐上所印刷的滑雪人物图片,与美国摄影师拍摄并发表于1996年2月的滑雪人物图片系同一图像。按照基本的认知逻辑,一个在1995年12月前制作的包装罐,不可能使用1996年才出现的摄影图片。而且,根据生活经验法则,大象公司在正常情况下,不可能在电话号码已经升位后,还使用老电话号码制作产品包装罐。因此,大象公司公证保全的涉案包装罐明显系伪造。
(二)原两审判决认定大象公司不晚于1998年就使用了“滑雪人物版面”产品包装,缺乏有效证据证明。1.原审判决称本案“没有相反证据”,与事实不符。华润公司提交的前述多项证据足以证明大象公司提供的使用“滑雪人物版面”的涉案包装罐系伪造,本案的相反证据确凿充分。在大象公司提供的涉案包装罐被证明是不真实的情况下,原审判决还以该包装罐上所显示的生产时间为依据,认定大象公司不晚于1998年就使用了“滑雪人物版面”产品包装,违反了证据的认证和使用原则。而且大象公司所称使用该包装罐的油漆生产时间分别为1998年、2000年,与包装罐上使用的六位数电话号码在1995年12月已停用的客观事实相冲突,更与企业正常的经营行为相矛盾。2.原审判决认定大象公司不晚于1998年使用了“滑雪人物版面”包装,缺乏基本证据证明。武汉第0835号公证书证明公证人员于2006年9月15日从武汉波奇乐公司仓库提取了使用“滑雪人物版面”的包装罐实物,但本案的关键事实问题并不是该包装罐何时被提取,而是该包装罐何时被制造使用。对于这一关键事实问题,武汉第0835号公证书不能给予证明。二审判决援引大象公司在二审庭审结束后补交的陶某的证言等证据,作为认定大象公司不晚于1998年使用了“滑雪人物版面”包装的依据。但是陶某并未出庭作证和接受询问,其证言不能作为证据使用;大象公司二审补交的关于包装罐的制作合同、销售发票、送货回单、爱地漆的经销合同和销售发票等证据,即便是真实的,也不能证明包装罐使用了何种图案,因而上述证据与涉案包装罐并无关联性。
(三)原审判决关于大象公司的爱地漆商品具有一定的知名度、华润公司应当知晓该产品包装装潢的事实认定,没有事实依据。大象公司生产的“爱地漆”商品在2001年之前是否存在及是否具有一定知名度是关键事实。原审判决认定爱地漆商品具有一定知名度,缺乏基本证据支持。首先,爱地漆商品于2005年以后所获得的荣誉,不能证明该商品在2001年及之前的市场影响。其次,大象公司于2000年、2001年期间与客户签订的经销爱地漆的合同,不能表明该商品在此期间已经实际销售并有一定的知名度。大象公司所提供的《江苏会刊》恰恰证明其爱地漆商品在当时尚不存在。本案没有任何证据证明大象公司于2000年、2001年期间的产品上使用了“滑雪人物版面”图案包装,也没有任何证据证明使用该包装装潢的商品在2001年前被实际制造并公开销售。因此,原审判决的上述认定缺乏证据支持。
(四)原审判决对使用“滑雪人物版面”图案的包装罐商品是否为知名商品的认定适用法律错误。原审判决以所谓品牌的知名作为使用该品牌的具体商品知名的标准和依据,既无法律依据,也与实际不符。一个品牌知名不能表明该品牌下的某种具体商品知名,更不能表明该品牌下的某种具体商品使用的特定包装装潢必然为相关公众所知悉。大象公司在二审庭审结束后提供的有关2000年、2001年期间与客户签订的经销爱地漆合同,不能表明爱地漆使用了何种包装装潢。
(五)二审法院对认定事实的主要证据的质证和使用违反证据法规则。二审法院于2011年1月11日对本案进行了开庭审理,但在庭审结束半年后,该院又接受大象公司提供的补充证据,并强行组织对这些证据进行质证,将这些证据作为重要证据予以采信,其中包括没有出庭作证的证人证言,明显违背证据法规则。华润公司向二审法院提交了有关新证据,但二审法院没有组织质证也没有予以采纳。
综上所述,原审判决认定的基本事实错误,适用法律错误,请求对本案进行再审,依法撤销原审判决,改判驳回大象公司的全部诉讼请求。
大象公司答辩称:华润公司申请再审理由不足,应予驳回。其主要理由是:(一)华润公司混淆了“滑雪人”照片的拍摄时间、公开时间和登记时间。美国摄影师KarlWeatherly早在1994年12月即已与他人签署摄影图像许可协议,这种许可本身就是一种公开。1996年2月9日首次发表的仅仅是载有“滑雪人物”照片的光盘,并不意味着该照片在此时才公开。(二)吴江市本地电话号码由六位升为七位后的信息由有关部门发布,企业使用原来的号码是当时的通行做法。由于在此之前大象公司的涉案包装罐已经制造完成,不可能重新印制,为降低成本,只好继续使用原有库存。(三)大象公司涉案包装罐所附贴的标签构成包装装潢的一部分,可以证明使用时间。同时,大象公司还提供了涉案包装罐的制作合同、产品销售合同及发票、送货回单等证明涉案包装罐的使用时间。上述合同和发票等证据在客观上无法显示包装装潢的具体情况。(四)涉案爱地漆是大象公司的最主要产品。大象公司的“爱地”商标先后取得了诸多荣誉,具有较高知名度。(五)大象公司在二审第一次开庭后补充提交证据的原因,是这些证据形成于多年之前,收集困难且对案件事实的认定非常关键。二审法院接受该证据并重新开庭组织质证是合法的。
在本院对本案进行听证审查过程中,华润公司、大象公司均向本院提交了新证据。
华润公司共提交了以下三组新证据:
第一组证据:大象公司的前身吴江东亚涂料厂、苏州东亚涂料厂1992年和1993年的营业执照(证据1-1);大象公司的前身吴江东亚涂料集团公司1994年的营业执照(证据1-2);大象公司前身江苏大象东亚集团公司1996年的营业执照(证据1-3);江苏大象东亚集团公司1998年10月向工商局提交的《企业法人申请变更登记注册书》(证据1-4);关于“685”涂料的介绍(包括上海市地方志办公室相关网页打印件、《中国乡镇企业信息》1994年第5期第5页、化学工业出版社于2001年9月出版的《涂料工业手册》第711-714页)(证据1-5)。其中前四份证据用以证明大象公司的前身经营范围中涉及涂料成品的只有“685”彩色涂料,并无大象公司公证保全的涉案“爱地漆”产品;第五份证据用以证明“685”涂料以双组分为特征,分为甲组分(固化剂)和乙组分,销售时以甲组分和乙组分形式分别存放、成对销售,与涉案产品不同。
第二组证据:苏州东亚涂料厂组织机构代码证及代码信息表,用以证明该厂企业法人代码13827058-0的条形码于2001年11月19日才首次形成和获得,而涉案包装罐上已经使用了该条形码。
第三组证据:QB1877、1878-93行业标准(证据3-1)和GB/T17343-1998国家标准(证据3-2),用于证明两个标准均规定油漆、涂料使用的平版印刷镀锡(铬)薄钢板包装罐产品,自出厂之日起保质期为三个月。
大象公司对华润公司提交的新证据质证如下:对第一组证据的真实性无异议,但认为与本案不具有关联性,大象公司前身的经营范围不能代表企业实际的生产情况,与实际生产的产品没有必然联系。对第二组证据的真实性无异议,但认为与本案不具有关联性,不能证明大象公司直到2001年才取得涉案爱地漆包装罐上标注的企业法人代码。大象公司提交的新证据2可以证明,该企业法人代码早在1993年7月17日就已经办理。对于第三组证据的真实性无异议,但认为与本案无关联性。证据3-1原轻工业部的行业标准,证据3-2是国家标准,该标准针对的是轻工业部门制罐行业而不是制漆行业;而且上述标准均明确特殊产品或者特殊要求按用户与厂方订货合同的规定。
大象公司提交了以下三份新证据:证据1为大象公司与该公司董事长杨少武的俄罗斯妻子YanOlesya共同出具的《大象公司关于“滑雪人物”图片来源的说明》,用以证明涉案包装罐上使用的“滑雪人物”图片是上世纪90年代初YanOlesya从境外带来的;证据2为苏州市吴江质量技术监督局出具的关于大象公司前身的企业法人代码问题的《证明》;证据3为加盖有苏州市吴江质量技术监督局印章和手书“情况属实”字样的吴江市标准计量局于1993年7月17日颁发的吴江东亚涂料厂企业法人代码证书复印件。证据2和证据3用以证明该公司涉案包装罐上的企业代码的真实性。
华润公司对大象公司提交的新证据质证如下:对证据1的真实性无异议,但是对其证明力不予认可。大象公司对“滑雪人物”图片来源先后有多种说法,该证据所述内容与大象公司以前的说法均不同,且YanOlesya应该出庭作证;对证据2的真实性不予认可,华润公司同样曾到吴江质量技术监督局了解大象公司的企业法人代码事宜,但是该局答复说对于2001年11月19日之前不存在的东西不能证明,现在却给大象公司出具了详细的证明,不具有可信性;对证据3的真实性不予认可,不能证明该复印件上记载的信息真实有效。
对于双方当事人提交的上述新证据,本院认证如下:关于华润公司提交的三组新证据,大象公司对真实性、关联性未提出异议,本院对其真实性、关联性予以认可。关于大象公司提交的三份新证据,证据1对于大象公司而言属于当事人陈述,对于YanOlesya而言,该证据应被视为其证言,由于其本人未出庭作证,华润公司明确提出了异议,故对该证言的证明力不予认可,对大象公司的陈述的证明力应结合本案其他证据予以认定;证据2和证据3盖有苏州市吴江质量技术监督局印章,在没有相反证据的情况下,本院对其真实性、关联性和证明力均予以确认。根据大象公司对华润公司的第二组证据的质证意见并结合大象公司提交的证据2和证据3,由于不能排除大象公司或其前身在2001年11月19日之前已经获得并使用与其法人代码相对应的条形码的可能,因此本院对华润公司该组证据对待证事实的证明力不予认可;对华润公司提交的其他两组证据的证明力,本院将结合其他证据予以分析认定。
在本院裁定提审本案后的再审审理程序中,华润公司补充提交了以下两组新证据:
第一组证据:前奥美咨询公司总经理谢某某2014年9月14日出具的《IdoI爱的漆品牌创作历程》、谢某某签名的《爱的漆版面样式》、谢某某签名的其个人简历、公安部出入境管理局签发给谢某某的台胞往来大陆证件复印件,华润公司报销谢某某2001年7月差旅费用的出差报销单(在一审证据中提交过该报销单),用于证明谢某某带领奥美咨询公司咨询设计团队在2001年4月至10月期间为华润公司设计IdoI、爱的漆中英文标志、识别系统、产品包装的设计过程,证明华润公司使用的商标及包装中的“爱的漆”三字是由设计公司专为华润公司设计的独特字

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