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垄断纠纷

2012年北京锐邦涌和科贸有限公司、强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器 ...

2018-3-1 10:38| 发布者: admin| 查看: 440| 评论: 0

摘要: 2012年北京锐邦涌和科贸有限公司、强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司垄断纠纷一案,在上海市高级人民法院审结

上 海 市 高 级 人 民法 院

民 事 判 决 书

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2012)沪高民三()终字第63

上诉人(原审原告)北京锐邦涌和科贸有限公司,住所地北京市海淀区花园路甲1号。

法定代表人王颖健,该公司董事长。
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委托代理人戴宾,北京市展达律师事务所律师。
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委托代理人岑兆琦,北京市中伦律师事务所律师。
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被上诉人(原审被告)强生(上海)医疗器材有限公司,住所地上海市外高桥保税区富特西一路439号第一、二、三层C部位。
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法定代表人谢文坚,该公司董事长。
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被上诉人(原审被告)强生(中国)医疗器材有限公司,住所地上海市闵行经济技术开发区南谷支路75号。
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法定代表人谢文坚,该公司董事长。
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两被上诉人共同委托代理人王钊、季光明,君合律师事务所上海分所律师。

上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司(以下简称“锐邦公司”)与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司(以下简称“强生上海公司”)、强生(中国)医疗器材有限公司(以下简称“强生中国公司”)纵向垄断协议纠纷一案,因上诉人不服上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五()初字第169号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭,于2012830日、20121030日、2013121日三次开庭审理本案。其中,第一次开庭为公开开庭审理,第二、第三次开庭因两被上诉人以涉及商业秘密为由申请不公开审理而依法不公开开庭审理。上诉人法定代表人王颖健,委托代理人戴宾、岑兆琦,两被上诉人共同委托代理人王钊、季光明到庭参加了三次庭审。上诉人所委托专家对外经济贸易大学教授龚炯参与第二、第三次庭审,两被上诉人所委托专家上海财经大学教授谭国富虽未参与庭审,但提供了书面意见。本案现已审理终结。

原审中,锐邦公司诉称,其作为强生中国公司、强生上海公司医用吻合器及缝线产品在北京地区的经销商,与两被告有长达15年的合作。在2008年与两被告签订经销合同后,因在北京大学人民医院(以下简称“人民医院”)采购竞标过程中违反经销合同中限制转售价格条款而降低价格竞标,遭受两被告处罚,先是被取消在部分医院的经销权,继而被完全停止供货,遭受重大经济损失。锐邦公司认为,两被告在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为,构成《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)第十四条第一款第(二)项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为,故诉请根据《反垄断法》第三条、第十四条、第五十条之规定判令两被告赔偿锐邦公司因上述违法行为而致经济损失人民币1,439.93万元(以下币种同),并承担全部诉讼费用。

原审中,强生中国公司、强生上海公司辩称,本案所涉经销合同订立在《反垄断法》实施之前,两被告针对原告违约行为所采取的行动亦发生在《反垄断法》实施之前,不应适用《反垄断法》;本案被控垄断行为是锐邦公司与强生中国公司、强生上海公司之间达成的垄断协议,由本案当事人双方共同签订和执行,锐邦公司本身作为垄断行为的直接参与者和实施者,无资格提起本案诉讼;锐邦公司主张的经济损失从性质上而言是合同纠纷项下的损失,与垄断纠纷无关,且该等损失也缺乏相应证据证实。故请求驳回锐邦公司全部诉请。

原审查明:锐邦公司是强生中国公司和强生上海公司在北京地区从事吻合器及缝线产品销售业务的经销商,双方之间有着长达15年的合作,经销合同每年一签,有效期为一年。200812日,三公司签订《2008年经销合同》(以下简称“《经销合同》”),约定锐邦公司在强生中国公司、强生上海公司指定的相关区域销售两被告缝线产品,合同期限自200811日至同年1231日。合同附件七对锐邦公司的经销区域以及经销指标作出明确的规定;合同附件五第2条还规定,锐邦公司不得低于被告规定的产品价格进行销售。200871日,被告强生上海公司致函锐邦公司,以锐邦公司于20083月在人民医院的竞标中私自降低销售价格、获取非授权区域的缝线经销权为由,扣除锐邦公司保证金2万元,并取消锐邦公司在中国医学科学院阜外心血管医院、北京整形医院(以下分别简称“阜外医院”、“整形医院”)的销售权。上述经销合同项下缝线产品的经营者除两被告之外,还有南通华利康医疗器械有限公司、德国贝朗医疗有限公司、南通华尔康医疗用品公司、美国泰科医疗、山东威高集团医用高分子制品股份有限公司等企业。

被告强生上海公司在互联网上对其缝线产品作了介绍。其中有如下内容:1944Ethicon(爱惜康公司)作为强生集团的子公司宣告成立。二战后,爱惜康生产的手术缝线在全球范围内的市场占有率由15%升至70%以上,在美国市场的占有率更是超过80%,成为世界品种最齐全的缝线制造商。2002年,公司又推出全球第一种也是当时唯一的抗菌人工合成可吸收缝线“薇乔抗菌缝线”。1996年,爱惜康丝质缝合线工厂在中国上海闵行经济开发区落成,生产各种医用丝质缝合线,其产品不仅供应中国市场,还远销亚太地区、欧洲和北美地区。
??? 2010年4月21,强生中国公司、强生上海公司以锐邦公司拖欠货款为由,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼,请求锐邦公司支付欠款本息。同年11月1,浦东新区人民法院作出一审判决,判令锐邦公司向强生中国公司、强生上海公司支付货款2,960,419.9
元及相应利息。锐邦公司不服该判决上诉至上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院于201148日作出终审判决,判令锐邦公司应向强生中国公司、强生上海公司支付货款2,892,186.05元及相应利息。

原审法院认为,根据《反垄断法》第五十条规定,在垄断纠纷案件中,判令经营者承担实施垄断行为的民事责任,需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。综合本案证据来看,既不能认定两被告实施了垄断行为,又不能认定原告所受损失由被告的被诉行为造成。

首先,本案中认定被告实施垄断行为的事实依据不足。根据《反垄断法》第十四条之规定,禁止经营者与交易相对人达成“限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议,而根据该法第十三条第二款之规定,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。结合两个法律条文的规定,对于《反垄断法》第十四条所规定垄断协议的认定,不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准,还需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中,原、被告之间所签订《经销合同》的确包含有限制最低转售价格的条款。但此类条款是否属于垄断协议,还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。具体而言,需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素,才能够得出正确的结论。本案中,原告提交的证据仅为被告强生上海公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍,并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额,更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反,被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此,本案中要确定被告实施垄断行为,依据尚不充分。
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其次,原告未能充分说明其是否因为价格限制条款而遭受了反垄断法意义上的损害。垄断行为所造成的损害,主要应该为排除、限制竞争所带来的损害。但原告在本案中所主张的损害,根据其向法院提交的损失明细表,主要包括2008年绩效达标返利,2008年、2009年合同的履行利益,员工遣散费,商誉损失,履约保证金,积压库存,高价购货价差等。此等所谓损害,暂且不论其主张是否具有事实依据,在性质上而言,均是双方在购销合同纠纷中得以主张的损害,与价格限制条款本身并无直接关联。同时,根据本案证据,也不能认定被告系因执行价格限制条款而提前中止并拒绝继续与原告签订销售合同,故原告主张被告赔偿这些损失也缺乏依据。
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综上,原审法院认为,由于原告举证不足,本案适用《反垄断法》第五十条所要求的要件事实均未能查明,遂判决驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。

锐邦公司不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,并判令被上诉人(指两被上诉人,下同)赔偿上诉人经济损失1,439.93万元,承担本案一、二审全部诉讼费用。锐邦公司在二审中提出如下上诉理由与诉讼意见:

第一,原审法院错误解释“垄断协议”的法律要件。《反垄断法》第十三条第二款规定,垄断协议“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,此规定对《反垄断法》第二章所规定的垄断协议下了一个定义,但没有由此确定垄断协议的构成要件。《反垄断法》第十三条所规定横向垄断协议、第十四条所规定纵向垄断协议,都因行为目的违法而被法律明文禁止,该等协议一经签订即构成垄断协议,不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。这一点,可以由《反垄断法》第四十六条得到印证。《反垄断法》第四十六条规定:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款”,依据该条规定,即使垄断协议未实施也可以进行处罚,因此显然只要有《反垄断法》第十四条所规定限制转售价格条款,即构成垄断协议,并应认定为违法,并不需要另外证明存在排除、限制竞争效果。原审法院将实际存在排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件之一,系对法律的错误解释。

第二,本案《经销合同》中限制转售价格条款是《反垄断法》所规定垄断协议。被上诉人在《经销合同》中以合同条款限定上诉人向第三人最低转售价格,还依据经销商违反指定价格情况对上诉人采取警告、中止或者终止合同等间接方法,胁迫和威胁上诉人维持最低转售价格,并采用电子商务系统进一步实施价格监督,达到有效实施转售价格限制的目的,被上诉人采取上述行为的目的即在于直接限制竞争。由于上诉人认为构成垄断协议并不以实际具有排除、限制竞争效果为条件,故本案中限制转售价格条款由于限制竞争目的非常明显而应当构成《反垄断法》所规定的垄断协议。

第三,被上诉人应承担证明本案所涉限制转售价格条款不存在排除、限制竞争效果的责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《最高人民法院垄断纠纷审理规定》”)第七条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第()项至第()项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任,根据该条规定,在横向垄断协议纠纷案件中,被诉制定横向垄断协议的当事人应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。照此类推,如果将是否具有排除、限制竞争效果作为《反垄断法》第十四条所规定垄断协议构成要件,也应该由协议条款制定方举证证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果。本案中,不应由上诉人承担证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的责任,而应由被上诉人承担证明涉案协议不存在排除、限制竞争效果的责任。

第四,被上诉人限制转售价格旨在限制竞争,实际对市场产生了限制竞争的效果。被上诉人既在《经销合同》中直接限定上诉人对第三人的销售价格,又辅之以对不遵循价格限制所采取的处罚措施,其通过控制转售价格限制品牌内竞争的目的非常明显。事实上,被上诉人实施转售价格限制,既非为推广新产品,又非为提高产品技术等其他促进竞争因素,完全不具有促进竞争的效果。相反,被上诉人实施转售价格限制的行为,扭曲了市场竞争机制,既限制了品牌内竞争,又限制了品牌间的竞争,使北京地区强生缝线产品价格维持在一个很高的水平,严重损害了消费者利益。

第五,被上诉人的垄断行为导致上诉人巨大经济损失,构成反垄断法上的损害。被上诉人以上诉人在人民医院投标经销缝线产品时违反最低转售价格限制为由,对上诉人进行处罚,包括扣除保证金,取消上诉人在阜外医院、整形医院的经销资格,直至完全取消上诉人经销强生产品资格,不仅导致上诉人高价进货损失、库存积压损失、人员遣散支出等损失,还导致上诉人20082009年预期利润损失,及15年宣传推广费用及取消经销资格之商誉损失等诸多损失,这些损失均源起于被上诉人违法实施转售价格限制,均属于反垄断法意义上的损失,被上诉人应予赔偿。

第六,原审法院拒绝上诉人调查取证申请,致本案事实不清。上诉人在原审中曾提出申请,请求法院审判人员赴北京相关医院调查,以了解被上诉人违法取消上诉人经销资格的事实,原审法院未予支持,导致本案事实认定不清。

被上诉人在二审中提出以下答辩意见:

第一,原审法院对《反垄断法》第十四条所规定“垄断协议”的解释是正确的。从该条法律规定的文意与逻辑看,《反垄断法》并没有规定经营者与交易相对人达成的限定最低转售价格的协议就是垄断协议,《反垄断法》所要禁止的是构成垄断协议的限制最低转售价格协议,即具有排除、限制竞争效果的限制转售价格协议。原审判决对《反垄断法》第十四条所规定垄断协议的解释,符合最高人民法院对垄断协议的规定。根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定,认定横向垄断协议尚须满足排除、限制竞争效果这一要件,相对于横向协议,纵向协议对市场竞争的影响更小,因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。

《反垄断法》第十五条规定的是垄断协议违法性的豁免条件,而不是认定协议是否具有排除、限制竞争效果的标准,即在认定限制转售价格协议具有排除、限制竞争效果的前提下,经营者可以通过证明符合《反垄断法》第十五条规定情形而获得豁免。本案中,在涉案限制转售价格协议不存在排除、限制竞争效果的情形下,被上诉人不需要证明存在《反垄断法》第十五条规定情形。

第二,原审判决对于《反垄断法》第十四条规定的协议是否具有排除、限制竞争效果的举证责任分配是正确的。我国民事诉讼法确定了“谁主张、谁举证”的原则,适用举证责任倒置规则必须有法律明确规定。《反垄断法》对第十三条、第十四条所列协议是否具有排除、限制竞争效果没有规定举证责任倒置,只是《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定《反垄断法》第十三条所列横向协议适用举证责任倒置,由经营者证明不存在排除、限制竞争效果。因此本案所涉《反垄断法》第十四条所列纵向协议应根据“谁主张、谁举证”的原则,仍应由上诉人承担证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的责任。

第三,上诉人未能举证证明本案所涉限制转售价格协议存在排除、限制竞争效果,本案所涉协议实际亦不存在排除、限制竞争的效果。上诉人在原审中没有提供可以证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的证据,其在二审中所提交证据,一方面因为不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条所规定“新证据”,不应被采纳,另一方面不能证明本案所涉协议实际存在排除、限制竞争的效果。

第四,本案所涉限制转售价格协议不存在排除、限制竞争的效果,相反可以增进强生品牌内部经销商之间的竞争。本案所涉产品——医用缝线产品在中国大陆市场充分开放和竞争,不同品牌产品竞争非常激烈,而且不断有新的品牌和经营者进入此市场。因此,医院拥有很强的买方势力,对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权,故被上诉人的价格维持条款不会对其他品牌产品价格产生影响,实际也由于激烈竞争的存在而难以执行。另一方面,多年来,强生公司(包括强生中国公司和强生上海公司,下同)不断推出新的医用缝线产品,被上诉人与经销商之间订立的限制转售价格协议,可以推进强生品牌内部经销商的非价格竞争,如产品推广、售后服务、品牌维系、诚信守约等等。

第五,《反垄断法》于200881日实施,本案《经销合同》在200812日达成,被上诉人对上诉人的警告、扣除保证金、取消两家医院经销权等行为分别发生在20084月和7月,均发生在《反垄断法》施行之前;200881日《反垄断法》实施以后,被上诉人未实施上诉人所指控的垄断行为,因此本案不应当适用《反垄断法》。

第六,上诉人主张赔偿缺乏依据。上诉人在本案中主张的损失并非属于“垄断损失”,而是合同行为导致的损失,原审判决对此认定正确。上诉人主张,因被上诉人断货而导致其销售利润减少,并造成高价进货、遣散员工等损失,但被上诉人拒绝供货实际是因为上诉人拖欠货款,而非执行本案所涉价格条款,此事实在双方当事人的货款纠纷案件判决中已予确认。上诉人主张2009年因没有续订经销协议而导致的利润损失,由于经销协议有效期为一年,在2008年经销协议履行期届满后,被上诉人无义务与上诉人继续签约,上诉人主张此损失亦毫无依据。另外,上诉人在本案中主张的部分损失已在双方当事人的货款纠纷诉讼中提出,上诉人在本案中重复主张,应予驳回。

第七,上诉人不具备本案原告主体资格。上诉人在本案中所指控垄断行为是在上诉人、被上诉人之间订立的限制转售价格协议,该协议由上诉人与被上诉人共同订立、共同实施。根据《反垄断法》第一条之规定,《反垄断法》保护的是市场公平竞争秩序、消费者利益和社会公共利益,并不保护垄断行为参与者、实施者的利益。因此,有权提起反垄断诉讼的主体是遭受垄断行为损害的竞争者和消费者,不包括垄断行为参与者、实施者,故上诉人不是本案诉讼的适格原告。

二审庭审中,上诉人明确其仅指控被上诉人在医用缝线产品上实施的垄断行为,双方当事人就被上诉人在缝线产品上的限制最低转售价格行为是否构成垄断行为进行了举证、质证。

鉴于被上诉人在本院进行第二次开庭审理前以涉及商业秘密为由申请不公开开庭,本院要求被上诉人在庭审中具体说明哪些事实或证据属于商业秘密,以便本院审查判断,但被上诉人并未能具体说明本案中哪些事实或证据属于商业秘密。

上诉人锐邦公司在二审中提交以下九组证据材料,两被上诉人认为上诉人二审所提交证据材料均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定可以在二审中接受的“新证据”,同时认为这些证据不能证明上诉人的主张。上诉人所提交证据及被上诉人质证意见,具体如下:

1、(2012)京国信内经证字第3138号公证书。该公证书包括两方面互联网网页拷屏:一是国家食品药品监督管理局官方网站相关网页内容,其中装订序号为3136的网页拷屏显示,在“医疗器械分类目录”中分类标号为6865-26865-1的类别分别是“不可吸收缝线”、“医用可吸收缝线”,上诉人以此证明,虽然双方当事人确认本案相关市场是在中国大陆的医用缝线市场,但该市场还可以细分为可吸收缝线、不可吸收缝线两个市场;二是由http://www.antitrustinstitute.org网址登陆“美国反垄断研究院”(American Antitrust Institute,以下简称“美国AAI”)网站后对相关网页的拷屏,上诉人称这些网页中含有美国AAI发表的一份报告,报告研究了美国玩具和婴儿用品市场实施转售价格限制后的价格变化情况,上诉人所委托经济学专家引用这项研究作为其经济学意见的依据。

对此证据材料,被上诉人对其真实性、合法性无异议,但认为不能证明上诉人主张。理由是:此份证据中涉及可吸收缝线、不可吸收缝线的注册信息,表明这两种类型缝线都适用于普通软组织结合或结扎,而且不可吸收缝线的使用范围完全涵盖可吸收缝线,也恰恰证明可吸收缝线、不可吸收缝线有很强的替代性和竞争性,两者属于同一个相关市场;此份证据涉及的美国玩具和婴儿用品市场的相关信息与本案无关,因为美国玩具和婴儿用品市场与本案所涉产品市场没有关联。

2、国家食品药品监督管理局注册号为“国药管械(进)20032650434号(更)”、“国食药监械(进)字20043650212号”、“国食药监械(进)字20043650712号”、“国食药监械(进)字20073651816号”、“国食药监械(进)字20082650207号”的医疗器械注册证五份。上诉人以这些医疗注册证对于医用缝线产品使用范围的不同限制,证明即使是强生公司同一品牌的不同产品,也存在不可替代性。缝线之间差别很大,可吸收缝线和不可吸收缝线在性能、规格、用途上差别巨大,不可替代。

对此证据,被上诉人对其真实性与合法性没有异议,但认为其不能证明上诉人将可吸收缝线、不可吸收缝线区分为两个相关市场的主张,相反可以证明可吸收缝线、不可吸收缝线具有非常接近的替代性(不可吸收缝线的使用范围涵盖了可吸收缝线全部可以使用的范围,完全可以替代可吸收缝线),按照国务院反垄断委员会《相关市场界定指南》的规定,应归入同一相关市场。

3、威高富森医用材料有限公司出具的一份《说明》,以及威高富森医用材料有限公司营业执照。威高富森医用材料有限公司出具《说明》,称该公司于2006年开始生产并销售医用缝合线,该公司2007年在全国销售缝合线不足70万根,2008年在全国销售缝合线约90万根。上诉人以此证明,威高富森医用材料有限公司作为除强生公司外最大的国内涉案产品生产商,2008年销售量仅90万根,还不及强生公司一个经销商的销售量,说明被上诉人产品占有很高的市场份额。

对此证据,被上诉人认可威高富森医用材料有限公司营业执照所反映公司信息的真实性,但认为该公司出具的《说明》属于证人证言,因证人没有出庭作证,故不认可其真实性。并且,无证据可证明威高富森医用材料有限公司系除强生公司外最大的国内涉案产品厂商,也无证据证明90万根的年销售量不及强生公司一个经销商的年销售量。

4、人民医院出具的情况说明及两份涉案产品价格变化明细表。人民医院出具《北京大学人民医院强生医用手术缝线供应商遴选情况介绍》称,2008320日在该院举行强生医用手术缝线供应商遴选会议,参与公司有四家,分别为锐邦公司、中国医药保健品有限公司、北京美迪森尼医疗器材销售有限公司、北京国力泰医疗器械有限责任公司。其中,中国医药保健品有限公司、北京国力泰医疗器械有限责任公司两个公司的报价与强生公司全国统一价格一致,北京美迪森尼医疗器材销售有限公司报价比当时强生全国统一价整体下浮5%,锐邦公司报价比当时强生全国统一价整体下浮6%。上诉人还提交了人民医院制作的两份表格,内容为人民医院所使用各种强生缝线产品在2008年招标前、招标后的明细价格,上诉人称此两份表格由人民医院不同科室提供,两份表格只是产品排列次序有差异,所列产品型号和价格一致。上诉人以此证据证明其在人民医院招标中没有遵守强生公司的价格限制,招致此后受到被上诉人处罚,但上诉人的行为实际导致强生公司产品在人民医院的价格下降超过6%

对此证据,被上诉人不认可其真实性与合法性,理由是人民医院所出具材料没有使用该单位的正规信笺,没有记载出具日期,盖章有伪造或变造嫌疑。另外,该证据属于证人证言,应由证人出庭作证。再者,即便该证据真实,也不能证明人民医院招标过程中被上诉人对参与竞标医院报价有过具体限制,同时还说明各经销商报价有差异,本案所涉转售价格限制协议实际难以执行。

5、千讯(北京)信息咨询有限公司出具《中国医用缝合线行业发展研究报告》(以下简称“《千讯报告》”)的纸质版原件及电子版打印件,以及千讯(北京)信息咨询有限公司营业执照复印件一份。上诉人引用该《千讯报告》中对医用缝线行业集中度、竞争格局的数据资料,证明医用缝合线行业集中度比较高,强生公司具有较大的市场份额,强生公司实施限定最低转售价格行为对市场竞争造成排除、限制竞争的效果。《千讯报告》中提到:医用缝合线行业集中度40%CR470%,属低集中寡占型,行业集中度较高;强生缝合线在国内市场占有率为50%-60%,在不可吸收缝线产品市场占70%-80%,在可吸收缝线产品市场占50%-60%;国内一、二级医院对医用缝合线的价格比较敏感,三级医院则相对不是太敏感。

对此证据,被上诉人不认可其真实性与合法性,认为上诉人没有提供可以证明出具方具有出具该报告资格的有效证据。被上诉人还认为,该报告由一家为商业目的出具报告的商业咨询机构出具,不具有权威性。报告中的数据和信息没有统计来源和依据,出具方自己在其“法律声明”中亦明确“不对报告内容和引用资料的准确性和完整性做任何承诺”,可见其准确性不可信赖。经核对,报告中对于强生爱惜康缝线在国内市场占有率的表述有40%70%-80%60%50%-60%等多种提法,前后不一,相互矛盾。报告中所引用2007年、2011年强生爱惜康缝线销售额及强生上海公司进口额的数据,与被上诉人自己统计的数据有很大差异(报告称2007年强生爱惜康缝合线销售额接近3亿元,而根据被上诉人统计,2007年强生爱惜康缝合线销售额为45,234,369元),报告所援引统计数据错误。

双方确认,报告中所提到Ethicon(爱惜康)公司是强生集团专门生产医用缝线的子公司,在业内,“强生爱惜康医用缝线”即指强生公司医用缝线。

62008年强生公司内部刊物。在该刊《新年寄语》中,强生上海公司总经理提到“……在这十一年里,强生公司的销售由4600万变成24个亿……”,刘玉屏副总裁提到“……200710亿美金的里程碑让中国强生人感到自豪与骄傲……”,上诉人以此证明被上诉人关于2007年销售额的陈述虚假。

对此证据,被上诉人认可其真实性,但认为该证据与本案不具有关联性,所引述24亿销售额不仅包括强生缝线产品销售额,还包括其他医疗器械、健康护理等产品,所引述200710亿美金销售额不仅包括被上诉人销售额,还包括被上诉人在中国的关联公司的销售额,因此不能说明本案所涉医用缝线产品的销售情况。

7、强生公司相关会议及销售管理表格。上诉人提供强生公司发放给经销商相关会议及销售管理的空白表格若干,分为 8组:(1)销售目标,包括“2003目标管理”、“2003目标管理跟踪报告”、“2003医院产品组销售目标”、“2003月度/季度医院销售目标”;(2)微观市场信息,包括“医院档案”、“关键客户信息”等;(3)销售计划,包括2003年年度和季度销售计划;(4)周/月工作计划/报告,包括“周工作计划/报告”、“月工作报告”、“医院分析”、“关键客户分析”、“本月专业教育活动”、“月度跟刀报告”、“病例纪录”;(5)销售费用预算与管理;(6)每周电话会议操作说明与相关表格;(7)协同拜访报告相关表格;(8)专业活动报告相关表格。

在上述表格中,“医院档案”表格中设有专栏供填写“Tyco”、“Holycon”、“B.Braun”、“S.B”、“Alcon”、“Taihe”、“JinHuan”、“通用”及其他竞争对手的市场份额;“关键客户信息”表格中要求填写医生姓名、手术专长、用线习惯、重要程度和关系评分,还包括竞争产品的价格与用量,爱惜康产品的现有市场占有率与目标市场占有率。上诉人以此证据证明被上诉人对经销商进行了严格的管理,非常关注强生缝线产品与竞争产品的市场份额。

对此证据,被上诉人不认可其真实性与合法性,但未说明质疑理由。被上诉人同时认为,即使该证据真实,也由于均为2003年的材料,与本案没有关联。

8、光盘一张,内容涉及2003年上诉人在阜外医院和首都医科大学附属北京天坛医院销售额完成情况、2003年北京所有目标医院的指标完成情况及市场占有率等,2004年业绩指标以及各医院各产品指标分解情况,2004年行动计划等。上诉人称2003年以来按照被上诉人要求沿用这种电子表格,所提交表格系由上诉人与被上诉人共同汇总相关数据后编制。上诉人以此证据证明强生产品在北京相关医院具有很高的市场占有率。

对此证据,被上诉人不认可其真实性与合法性,亦未说明质疑理由。同时,被上诉人认为,即使该证据真实,由于电子表格显示时间为2003年、2004年,与本案事实没有关联,而且表格中的数据不可信。

9、 强生公司爱惜康缝线产品20012002200320052008年的价目表,上诉人以此证明多年来强生公司缝线产品型号、编号、价格无变化,仅增加了个别型号产品。上诉人称,价目表中产品型号的不同主要是缝线粗细的差异,缝线材质没有变化。

对此证据,被上诉人认可其真实性与合法性,但认为这些价目表中的产品型号变化恰恰证明强生公司不断推出新的缝线产品,根据型号变化,可以推知:2000年相较1999年出现45种新产品;2002年相较2001年出现44种新产品;2003年相较2002年出现15种新产品;2008年相较2003年则有183种新产品,其中包含152种抗菌薇乔缝线产品,说明强生抗菌薇乔缝线产品是在2005年之后出现的新产品。

二审中,被上诉人强生上海公司、强生中国公司提交下列证据材料,上诉人亦逐一质证:

1、卫生部《2009年中国卫生统计年鉴》。被上诉人依据此年鉴中的相关数据及强生公司的统计数据,推算出2008年强生公司缝线产品在中国市场的份额低于20.4%。具体计算过程是:根据卫生部《2009年中国卫生统计年鉴》统计的“2008年医疗机构住院服务情况”,2008年全国住院病人手术人次为23,884,499人,按平均每人次手术消耗缝线4包计算,共需消耗缝线95,537,996包。据强生公司统计,2008年强生公司产品通过经销商销售给医院的总量为19,490,040包,以此统计,2008年强生公司销售给医院的缝线数量占该年度全国住院病人手术消耗缝线的比例是20.4%。由于在此计算中,没有统计医院门诊手术所消耗缝线以及部队医院手术消耗缝线,故2008年强生公司缝线产品销售数量占该年度全国医院手术消耗缝线数量的比例会低于20.4%

对此证据,上诉人认为其缺乏证明力。首先,被上诉人利用当年缝线产品销售量与当年手术消耗量两个数字之间的比值关系推算市场份额,但这两个数字在时间上不完全对应,当年手术所消耗缝线产品既可能来源于当年的缝线产品销售也可能来源于上年的库存;其次,对每例手术消耗4包缝线的估计不准确;再次,根据上诉人推算,被上诉人自称的2008年销售数量也应远远低于其实际销售数量。
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、上海市静安公证处出具的编号分别为(2012)沪静证经字第45734574号的两份公证书,内容系对国家食品药品监督管理局官方网站公示不同品牌医用缝线产品相关信息的网页拷屏。被上诉人称,国家食品药品监督管理局公布610条医用缝线信息中强生产品只有84条,仅占13.77%。可见,中国市场上缝线品牌众多,竞争激烈。

对此证据,上诉人认为该证据与被上诉人主张并无关联。首先,两份公证书中所涉及缝线信息中有部分属于重复信息,有部分产品并不属于缝线产品,有部分产品的注册证均已经过了4年的有效期。其次,这些注册证信息仅仅表明国家食品药品监督管理局批准可以生产,实际是否生产、生产多少、是否停产等具体情况并不清楚,不能说明2008年医用缝线产品在中国市场实际销售情况。最后,每一条注册证信息展开来还有具体产品型号,强生品牌注册证下产品型号非常多,有的多达上千种,而其他品牌产品注册证下产品型号只有几种到几十种,可见仅以注册信息多少还不能说明市场竞争状况以及强生公司产品所占比例。

二审中,上诉人、被上诉人均依据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第十三条的规定委托经济学专家就本案提供经济分析意见。

上诉人所委托专家龚炯提出如下意见:

1、企业实施限制最低转售价格的动因主要有四种:(1)上游厂商为避免过分竞争而对下游厂商采取限制转售价格的策略;(2)与地区市场独家代理等地域限制性措施结合使用,以确保品牌内经销商不跨区竞争;(3)加强价格以外的竞争;(4)针对高档商品,通过维持高价来维护品牌形象。

2、限制最低转售价格在以下情形中可能产生促进竞争的积极作用:(1)与地区限制、独家销售等措施配合使用,有助于经销商推销新产品而减少搭便车行为(例如,不提供产品介绍、使用辅导等销售服务的经销商,通过降价从提供产品介绍、使用辅导等销售服务的经销商那里夺取客户);(2)配合独家销售,有助于减少销售网点,降低销售成本,使销售商获得规模经济,从而有助于新的企业进入市场。

3、限制最低转售价格可能对品牌内竞争产生以下消极影响:(1)销售商之间无法就价格展开充分竞争;(2)会推动形成价格卡特尔,即在销售商之间形成明示或默示的价格联盟;(3)与地区市场独家代理等地域性限制措施配合使用,分割市场,减少消费者选择,加剧了卖方垄断势力,使制造商更容易采取趋向垄断地位的策略;(4)剥夺下游厂商的定价权,使一些低效率的厂商在维持转售价格的保护下继续生存,破坏了市场资源的合理配置。

4、限制最低转售价格可能对品牌间竞争产生以下消极影响:(1)占据很大市场份额的市场领导者采取限制转售价格行为使市场缺乏竞争,弱势生产商采取跟进策略而缺乏进取动力;(2)终端价格明示和固定,使竞争者更容易观察对方价格,容易形成默示的价格联盟;(3)与地区市场独家代理销售结合,易于造成市场分割,由地区性的需求弹性缺乏导致生产商总体需求弹性的缺乏;(4)强化与独家经销商的关系,增加新厂商进入市场的障碍。

5、实证研究表明,限制最低转售价格往往导致市场价格上升。美国AAI的一份报告提到美国玩具和婴儿用品市场在实施限制转售价格之后产品价格普遍上涨20%-40%,且各主要电商网站上所公布同种产品的价格出奇地一致。Lynne Pepall等人所着《Industrial Organization: Contemporary Theory and Practice》提到,由于美国各州法律对限制转售价格行为有不同评价导致相同商品在各州销售价格不一,在认为限制最低转售价格行为合法的州的产品价格较高,在认为限制最低转售价格行为非法的州的产品价格则较低,一些消费者宁愿驱车到限制最低转售价格行为为非法行为的州购买商品。

6、限制转售价格往往导致社会福利总损失。由于限制转售价格往往导致产品价格上升、销售量减少,虽然生产者剩余增加,但生产者剩余的增加值小于消费者剩余的损失,最终导致社会总福利减少。(生产者剩余,指厂商在提供一定数量的某种产品时实际接受的总支付和愿意接受的最小总支付之间的差额;消费者剩余,指消费者在购买一定数量的某种商品时愿意支付的最高总价格和实际支付的总价格之间的差额;社会总福利即社会总剩余,指生产者剩余消费者剩余之和)

7、限制最低转售价格可以防止经销商之间的价格竞争冲垮经销商提供相应经销服务的营销体系,可以降低生产商的交易成本,但消费者并不一定由此得益,社会福利也不因此增加。

8、由于医用缝线没有替代产品,故可以独立形成一个相关产品市场,不需要以假定垄断者测试方法(假定被审查企业为垄断者,若其在持续一段时间适度提高价格,结果消费者转向了其他替代品,那么替代品与诉争产品则属于同一市场,以此测度相关市场的边界)界定本案相关市场。

9、本案相关市场的集中度极高,强生公司具有市场支配地位。根据《千讯报告》提供的数据,以CR4(相关市场内最大四家厂商的市场份额总和)衡量市场集中度,医用缝线市场的CR440%-70%之间。由《千讯报告》中的相关数据还可以推算,本案相关市场的HHI指数(相关市场所有厂商市场份额的平方之和)不低于3000,这是一个市场集中度极高的市场。依据《反垄断法》第十九条之规定,一个经营者在相关市场占有二分之一以上的市场份额即可推定其具有市场支配地位,依据《千讯报告》中的数据(强生公司占据可吸收缝线市场50%-60%市场份额、不可吸收缝线市场70%-80%市场份额)可以推定强生公司在本案相关市场具有市场支配地位。

10、涉案产品缺乏需求弹性。医用缝线需求的特殊性在于终端消费者和购买者的脱节。手术病人不了解缝线产品相关信息,也无选择权,医生决定选用何种缝线,而医生因为手术习惯和经验背景对缝线品牌有强烈的偏好。因此缝线产品有很大的需求粘性,产品转换成本很高。加之,医院对手术室用缝线可按照转售价格的110%转嫁给消费者,因此医院对手术缝线的价格不敏感,故涉案产品缺乏需求弹性。

11、强生缝线产品在中国市场15年价格基本不变,系强生公司对其缝线产品采取跨期价格歧视策略的结果。即,有市场势力的生产商通过在不同时间确定不同的价格来将消费者分成具有不同需求函数的不同组合,通过初期向消费者索取高价,让那些购买力强的消费者首先消费,随后沿需求曲线逐渐降价,以吸引大众消费。生产商早期靠单笔高价交易获得高额利润,后期靠交易规模扩大来获取利润。强生公司缝线产品早期作为手术的高档用品,只在一线城市的主要医院销售,目前则广泛应用于各级医院,门诊也开始使用。

12、强生公司在本案中的限制转售价格行为严重排除、限制了市场竞争:(1)强生公司实施价格监督,经销商无法偏离强生公司规定的价格,无法通过价格来进行品牌内竞争;(2)强生公司通过指定销售区域实现地域分割,造成其产品在地域市场的垄断地位,使其面临更加缺乏弹性的需求曲线,得以维持其高价销售;(3)强生公司占有超过50%的市场份额,使得市场超过50%的产品缺乏竞争,减少了品牌间竞争;(4)强生公司作为具有支配地位的市场领导者,其价格固定使得市场总体价格趋向固定,容易促成品牌间的默示价格联盟。

13、强生公司在缝线产品上的限制转售价格行为,导致产品价格被人为提高,大大减少了消费者剩余,社会总福利遭受无谓损失。

14、强生公司在本案中限制转售价格的行为不存在促进竞争的积极因素:(1)强生公司是世界500强企业,全球医疗行业的龙头企业,在中国市场经营15年以上的老牌企业,不存在通过限制转售价格来促进新企业进入市场的需要;(2)涉案产品均是市场成熟产品,是市场领先的先进产品,因此也不存在通过限制转售价格来促进新产品进入市场的需要;(3)强生公司实行严格的市场分割,经销商必须严格遵守强生公司指定的销售区域划分而不得涉足其他经销商的销售区域,因此也不存在通过价格竞争争夺客户的现实可能,不存在防止经销商搭便车的需要;(4)由于在强生公司的销售模式中每个经销商必须付出销售额的一部分来作为市场投入,经销商还须和强生公司一起支持和赞助一些学术交流和学术会议,经销商无法避免支出费用,从这个角度说,经销商之间也不存在搭便车的可能,因此也不存在以限制转售价格防止经销商搭便车行为的需要;(5)经销商只是承担部分销售服务,强生公司提供了更多关键的售前售后服务(比如对医生的培训等),实际不存在通过限制转售价格提高经销商销售服务的效果;(6)由于医生非常熟悉强生缝线产品,不存在买卖双方之间的信息不对称,因此也不存在通过转售价格来维持品牌美誉的需要。

被上诉人所委托专家谭国富提出以下意见:

1、限制转售价格的价值主要在于解决生产商与销售商之间的外部性问题,对市场竞争和消费者福利的积极作用主要体现于以下几方面:(1)限制转售价格可以保证经销商合理利润,激励经销商提供有价值的“经销服务”;(2)限制转售价格有助于消除或减轻“经销服务”中的搭便车问题;(3)适当的转售价格限制有利于减少上下游公司之间的定价外部性,增加销售数量;(4)由于信息不完全和监控成本的存在,上下游公司之间很难制定一个比较完全的经销合约,限制转售价格可以帮助解决这种不完全合约问题,降低交易成本。

2、将本案相关市场界定为中国大陆地区的缝线产品市场依据不够充分,这个界定仅依据产品特性进行替代性分析,而没有从需求替代、供给替代两方面进行完整分析,也没有在大量数据支持的基础上采用假定垄断者测试方法进行分析。

3、不能依据《千讯报告》中不可靠的数据计算本案相关市场的集中度。另外,即使市场集中度高,也不能说明市场势力的存在,还必须考虑是否存在市场进入门槛低、上下游厂商力量强大等抵销性因素。本案中,缝线产品市场具有众多供应商,表明市场进入门槛低,而医院在选购缝线产品过程中的决定权又表明下游买方的强大力量,因此即使医用缝线产品的市场集中度高,也不足以说明强生公司具有市场支配地位。

4、缺乏相应证据证明涉案缝线产品缺乏需求弹性:(1)缺乏相应证据证明不同品牌缝线产品的转化成本很高,医院从一个品牌缝线产品转为使用另一个品牌缝线产品,不会产生实质性的转换成本。(2)所谓医院对手术室用缝线可按照转售价格的110%转嫁给消费者的说法即使数据真实,也只能说明医院相对于终端消费者的市场势力,而无法说明缝线产品生产商相对于医院的市场势力。?

5、不能以涉案产品缺乏需求弹性来证明强生公司具有市场支配地位:(1)产品需求弹性的高低本身,并不能说明某一品牌生产商市场势力的大小。对于缝线产品而言,影响特定品牌市场竞争力的重要因素是产品质量、安全性及相关服务水平。即使某一品牌缝线产品需求弹性低,也不能排除其在产品质量、安全性和服务水平方面所面对的激烈竞争。(2)相关市场存在多个竞争者,同时还存在潜在竞争者,即使涉案产品缺乏需求弹性,也不能推定强生公司具有市场支配地位。

6、即使涉案产品缺乏需求弹性,也并不导致强生公司采取趋向于垄断地位的策略。一般而言,具有垄断势力的卖方会将垄断价格定在需求曲线具有弹性的部分,价格弹性越低,垄断价格会越高。如果卖方将价格定在缺乏弹性的部分,过高的价格必然导致新的竞争者进入市场,结果不是限制了竞争,而是引来了竞争。

7、不能证明强生公司采取“跨期价格歧视”的定价策略。虽然强生公司缝线产品的绝对价格在15年中保持基本不变,考虑通货膨胀因素,则其相对价格一直在下降。

8、本案限制转售价格没有促成价格联盟。缝线产品有众多生产商,本案限制最低转售价格很难促成生产商之间价格联盟。而从本案中强生公司经销商在人民医院的竞标情况看,本案限制最低转售价格协议也没有促成经销商之间的价格联盟。

9、本案中并没有因限制转售价格而导致缝线产品价格上升的实证依据,故不能认为本案限制最低转售价格的行为减少了社会总福利。

10、强生公司缝线产品的经销商提供了有价值的销售服务。本案中,销售服务由生产商与经销商共同完成,生产商的工作可称之为“质量服务”,主要是保证产品质量和安全、产品广告和对医生的培训;经销商的工作可称之为“经销服务”,主要负责产品销售、参与投标议价,提供配送及售后服务等。

11、缝线产品的特点决定了其需求量不仅取决于价格还取决于其他非价格因素,包括产品质量、品牌声誉、生产商或经销商提供的售前和售后服务等。本案限制转售价格有利于促进“经销服务”水平提高,从而增加需求或销量,由此增加社会总福利。

12、由于消费者对涉案产品价格不敏感,因此即使本案限制转售价格对产品价格产生影响,对于产品销量和消费者福利的直接负面影响也很小,而本案限制转售价格在促进销售服务方面的影响则更为明显和重要。

经审查,本院对双方当事人在二审中所提交证据及在一审中所提交相关证据认定如下:

(一)对双方当事人二审证据的认定

本院认为,双方当事人在二审中提交的证据,均可作为二审中的新证据。本案一审判决前,《反垄断法》及《最高人民法院垄断纠纷审理规定》没有具体规定限制转售价格协议“排除、限制竞争”事实的举证责任分配,在一审判决明确相关举证责任后,上诉人在二审补充提交证据以补强其一审证据系其依法行使诉讼权利,应予准许。另外,本院在二审中为查明本案事实而向双方询问有关事实,并要求提交证据,双方为此提供了相应证据,均应作为二审程序中的新证据。对双方当事人二审中提交的证据,本院认证如下:

1、对于上诉人二审证据1,即(2012)京国信内经证字第3138号公证书所证明国家食品药品监督管理局官方网站相关网页内容。鉴于其系公证证明的政府网站信息,被上诉人对此证据真实性亦无异议,本院认可其真实性。该证据仅能证明可吸收缝线、不可吸收缝线在“医疗器械分类目录”中属于不同的类别,但是由于不可吸收缝线基本可以替代可吸收缝线,故该证据不能证明上诉人有关可吸收缝线、不可吸收缝线属于两个市场的主张,本院对此证据不予采纳。

2、对于上诉人二审证据2,即国家食品药品监督管理局出具的五份医疗器械注册证。基于与对前述上诉人证据1相同的分析理由,对其真实性予以认可,但因其并不能证明可以将缝线市场细分为可吸收缝线、不可吸收缝线两个市场,本院对此证据不予采纳。

3、对于上诉人二审证据3,即威高富森医用材料有限公司营业执照及该公司所出具《说明》。虽然该公司营业执照相关信息可予认定,但该公司出具《说明》中有关其缝线产品销量的数据,无相关证据佐证,也不能以该一家企业的销售量数据说明强生公司在相关市场的市场份额,本院对此证据不予采纳。

4、对于上诉人二审证据4,即人民医院出具的情况说明及两份涉案产品价格变化明细表。由于该份证据没有出具日期,不符合证据的基本形式要件,人民医院又未派员出庭作证,故无法确认其真实性,本院对此证据不予采纳。

5、对于上诉人二审证据5,即《千讯报告》。由于该报告所引统计数据没有说明数据来源,无法确认所引数据真实性与权威性;加之,该报告出具方在其“法律声明”中亦明确“不对报告内容和引用资料的准确性和完整性做任何承诺”,该报告所引数据和内容缺乏可以作为诉讼证据采信的信赖基础,本院对此证据不予采纳。

6、对于上诉人二审证据6,即2008年强生公司内部刊物。被上诉人对其真实性无异议,本院亦确认其真实性,但该证据中强生公司有关人员对2007年强生公司销售额的陈述,没有特别指向强生缝线产品,对于本案事实没有证明力,本院对此证据不予采纳。

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